бр. 07-00-564/2021-02   датум: 12.1.2022.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку поводом притужбе коју je АА из … поднела против послодавца – привредног друштва ББ из …, због дискриминације по основу брачног и породичног статуса и по основу здравственог стања. У притужби je између осталог наведено да је подноситељка притужбе са послодавцем закључила уговор о раду на одређено време 5.9.2021. године, до 5.10.2021. године, да је због болести детета морала да отвори боловање 16.9.2021. године. Даље је наведено да је подноситељка притужбе 17.9.2021. године обавештена од послодавца да је њен радни однос отказан, те да сматра да је послодавац дискриминисао због чињенице да је била приморана да отвори боловање због неге болесног детета. У изјашњењу послодавца на наводе из притужбе, између осталог, наведено је да је код послодавца дошло до смањења обима посла, у првој половини 2021. године, као и да су две од три запослене раднице у продајном објекту у Ужицу наговестиле одлазак на породиљско одсуство, а пословођа одлазак код другог послодавца и да је због тога послодавац објавио конкурс за посао на местима продавца и пословође продавнице у Ужицу, у јуну 2021. године. Послодавац даље наводи да  није био у могућности да организује разговор са кандидатима, због периода коришћења годишњих одмора, те је радно ангажовао подноситељку притужбе, уговором о раду на одређено време, на период од 30 дана, који је продужен из разлога што „није било могуће обавити разговор са кандидатима наредних месец дана“. У изјашњењу је наведено да подноситељка притужбе, није хтела да извршава радне налоге менаџера, па је због тога са подноситељком притужбе раскинут уговор о раду. Након спроведеног поступка, утврђено је да је, према посебном правилу о прерасподели терета доказивања, прописаном у члану 45. став 2. Закона о забрани дискриминације, подноситељка притужбе учинила вероватним акт дискриминације, док са друге стране, послодавац у конкретном случају није понудио адекватне доказе, који би поткрепили његове наводе  да подноситељки притужбе није отказао уговор о раду због чињенице да је подноситељка притужбе отворила боловање због неге болесног детета. Другим речима, послодавац није доказао да су у конкретном случају постојали објективни разлози за отказивање уговора у раду који нису у узрочној вези са чињеницом да је подноситељка притужбе отворила боловање ради неге болесног детета. Због тога је Повереник донео мишљење да је послодавац, повредио одредбе члана 6, а у вези са чланом 16. став 1. Закона о забрани дискриминације, и препоручио послодавцу да отклони повреде права које су наступиле као последица дискриминаторног отказа уговора о раду на одређено време, да упозна запослене са мишљењем Повереника за заштиту равноправности и да убудуће, својим поступањем према запосленима, не крши прописе о забрани дискриминације.

1. ТОК ПОСТУПКА
   • Поверенику за заштиту равноправности притужбом се обратила АА из …. Притужбу је поднела против свог послодавца, привредног друштва ББ (у даљем тексту: послодавац), због дискриминације по основу здравственог стања и брачног и породичног статуса.
   • У притужби је, између осталог, наведено:

–  да је подноситељка притужбе мајка двоје мал. деце, да је студенткиња, као и да је са послодавцем закључила уговор о раду на одређено време 5.9.2021. године, до 5.10.2021. године;

–  да јој је син добио мале богиње, због чега са дететом отишла код лекара 11.9.2021. године;

–  да је лекар потврдио обољење код детета и преписао одговарајући медицински третман, као и да је подноситељка притужбе морала да отвори боловање 16.9.2021. године;

–  да је 17.9.2021. године примила писмено обавештење од послодавца да је њен радни однос прекинут, односно отказан;

– да због наведених околности и свега изнетог сматра да је послодавац дискриминисао због њеног „породичног стања“, односно због чињенице да је била приморана да отвори боловање због неге болесног детета.

• Уз притужбу достављени су, између осталог, следећи докази: 1) Копија уговора о раду на одређено време, закљученог 5.9.2021. године, између послодавца и подноситељке притужбе; 2) Копија Решења о отказу уговора о раду од 16.9.2021. године; 3) Копија извештаја о привременој спречености за рад од 27.9.2021. године; 4) Копија уговора о раду на одређено време, закљученог 7.8.2021. године, између послодавца и подноситељке притужбе.
• Повереник за заштиту равноправности спровео је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са чланом 37. став 1. Закона о забрани дискриминације, па је у току поступка затражено изјашњење од ВВ, директорке код послодавца.
• У изјашњењу директорке, између осталог наведено је:

– да послодавац своју делатност обавља продајом обуће у малопродајним објектима широм земље, међу којима је и малопродајни објекат – продавница у Ужицу;

– да је у више продавница, током прве половине 2021. године уочено да је дошло до знатног пада продаје, што је био и случај са малопродајним објектом у Ужицу, као и да су две од три запослене раднице у том објекту наговестиле одлазак на породиљско боловање, а пословођа одлазак код другог послодавца;

– да је послодавац због наведених околности објавио оглас за пријем радника на радним местима продавца и пословође продавнице у Ужицу, са временом за пријаву на оглас од 16.6.2021. године, до 1.7.2021. године.

– да послодавац, након истека огласа за посао, није био у могућности да организује разговор са потенцијалним кандидатима за запослење, због почетка периода коришћења годишњих одмора, због чега је, као замену за време спречености за рад због породиљског одсуства, на препоруку тадашњег пословође, радно ангажовао подноситељку притужбе од 9.8.2021. године, уговором о раду на одређено време, на период од 30 дана, а како би послодавац сагледао да ли ће „ангажовање и рад“ подноситељке притужбе бити адекватна замена колегиници на породиљском одсуству.

– да је послодавац са подноситељком притужбе продужио трајање уговора о раду, односно закључио нови уговор о раду на одређено време до 5.10.2021. године, из разлога што „тада није било могуће обавити разговор са кандидатима наредних месец дана“ који су се пријавили на конкурсу за посао 16.6.2021. године.

– да је регионални менаџер, ради уређења продавнице и обављања разговора са потенцијалним кандидатима за посао, на основу пријава по огласу од 16.6.2021. године, упућен на службени пут у Ужице од 12.9.2021. године до 27.9.2021. године.

– да је подноситељка притужбе, одмах након доласка регионалног менаџера у продавницу „реаговала коментарима шта он има да долази ту, знам ја да радим свој посао и сл.“, након чега је „бризнула у плач, као и да није желела да саслуша образложење доласка регионалног менаџера.

– да је, два дана након спорног догађаја, у продавницу дошао супруг подноситељке притужбе и тражио да разговара са регионалним менаџером „да би видео због чега његова жена плаче“.

– да о овим немилим догађајима може да посведочи радница која такође ради у малопродајном објекту у Ужицу;

– да до 16.9.2021. године подноситељка притужбе није желела да извршава радне налоге регионалног менаџера, „стално негодујући због његовог доласка“, као и да је телефонским путем тражила објашњење од координатора малопродаје из Краљева, због чега је регионални менаџер дошао у Ужице „да он у продавници не треба, да они одлично функционишу и др.“.

– да је због свега наведеног, а нарочито због неиспуњавања радних обавеза, на предлог регионалног менаџера и уз сагласност Координатора одлучено да се са подноситељком притужбе раскине уговор о раду, који је упућен Пост експресом 18.9.2021. године.

– да је подноситеља притужбе доставила обавештење о привременој спречености за рад 16.9.2021. године, због неге детета старости преко 3 године, и то након доношења одлуке о престанку радног односа, а која је донета 15.9.2021. године.

– да је послодавац дана 15.9.2021. године, обавио разговор са кандидатима за запослење, који су се пријавили на оглас од 16.6.2021. године, као и да је на основу тога са кандидатима закључен уговор о раду на одређено време уз обављање пробног рада, а на основу чега је примљена радница која је засновала радни однос од 16.9.2021. године, а обавља послове пословође у Ужицу од 31.10.2021. године.

– да је 16.9.2021. године, послодавац поново објавио оглас за пријем у радни однос у продавници у Ужицу, као и да су након истека огласа одмах позвани кандидати на разговор, након чега је још једна радница примљена у радни однос на одређено време од 27.9.2021. године.

2. ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

• Увидом у копију уговора о раду на одређено време, закљученог 7.8.2021. године, између послодавца и подноситељке притужбе, утврђено је да је послодавац са подноситељком притужбе засновао радни однос на одређено време из разлога повећаног обима посла, а најкасније до 5.9.2021. године, као и да овај уговор о раду може бити раскинут пре крањег рока на који је заснован, уколико чињеница повећаног обима посла престане да постоји, као кључни разлог закључења овог уговора.
• Увидом у копију уговора о раду на одређено време, закљученог 5.9.2021. године, између послодавца и подноситељке притужбе, утврђено је да је послодавац, одмах након истека претходно закљученог уговора о раду, закључио нови уговор о раду са подноситељком притужбе, на одређено време, такође из разлога повећаног обима посла, а најкасније до 5.10.2021. године, уз поновно уговарање могућности једностраног раскида уговора уколико пре наведеног истека рока, престане постојање чињенице повећаног обима посла, као одлучујућег разлога закључења уговора о раду.
• Увидом у копију Решења послодавца, утврђено је да је послодавац „отказао уговор о раду“ подноситељки притужбе, дана 16.9.2021. године, под образложењем да је дошло до смањења обима посла, односно до престанка постојања чињенице повећаног обима посла, као одлучујућег разлога претходног заснивања радног односа са подноситељком притужбе.
• Увидом у копију извештаја о привременој спречености за рад, утврђено је да је подноситељка притужбе одсуствовала са рада због болести детета, у периоду од 16.9.2021. године до 29.9.2021. године.
• Увидом у принтскрин објављеног огласа за посао, који послодавац доставио уз изјашњење, утврђено је да је оглас за пријем у радни однос продавца/продавачице за малопродајни објекат у Ужицу објављен на сајту 16.6.2021. године.

3. МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

• Повереник за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имао је у виду наводе из притужбе, достављене доказе, наводе из изјашњења, као и релевантне правне прописе у области заштите од дискриминације.

Правни оквир

• Повереник за заштиту равноправности је установљен Законом о забрани дискриминације као самосталан државни орган, независан у обављању послова утврђених законом.^[1] Одредбама члана 33. Закона о забрани дискриминације прописана је надлежност Повереника за заштиту равноправности. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.
• Устав Републике Србије[2] у члану 21. забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета.
• Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, који у члану 4. прописује да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Одредбом члана 6. Закона о забрани дискриминације прописано је да непосредна дискриминација постоји ако се лице или група лица, због његовог односно њиховог личног својства у истој или сличној ситуацији, било којим актом, радњом или пропуштањем, стављају или су стављени у неповољнији положај, или би могли бити стављени у неповољнији положај, док је чланом 16. став 1. овог закона прописано да је забрањена дискриминација у области рада, односно нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживање под једнаким условима свих права у области рада, као што су право на рад, на слободан избор запослења, на напредовање у служби, на стручно усавршавање и професионалну рехабилитацију, на једнаку накнаду за рад једнаке вредности, на правичне и задовољавајуће услове рада, на одмор, на образовање и ступање у синдикат, као и на заштиту од незапослености, док је ставом 2. истог члана прописано да заштиту од дискриминације из става 1. овог члана ужива лице у радном односу, лице које обавља привремене и повремене послове или послове по уговору о делу или другом уговору, лице на допунском раду, лице које обавља јавну функцију, припадник војске, лице које тражи посао, студент и ученик на пракси, лице на стручном оспособљавању и усавршавању без заснивања радног односа, волонтер и свако друго лице које по било ком основу учествује у раду.
• Чланом 18. став 1. Закона о раду[3] прописано је да је забрањена непосредна и посредна дискриминација лица која траже запослење, као и запослених, с обзиром на пол, рођење, језик, расу, боју коже, старост, трудноћу, здравствено стање, односно инвалидност, националну припадност, вероисповест, брачни статус, породичне обавезе, сексуално опредељење, политичко или друго уверење, социјално порекло, имовинско стање, чланство у политичким организацијама, синдикатима или неко друго лично својство. Чланом 37. став 1. овог закона прописано је да се уговор о раду може закључити на одређено време, за заснивање радног односа чије је трајање унапред одређено објективним разлозима који су оправдани роком или извршењем одређеног посла или наступањем одређеног догађаја, за време трајања тих потреба. Чланом 175. став 1. Закона о раду, између осталог, прописано је да, као разлози за престанак радног односа могу бити и истек рока на који је уговор о раду заснован, као и отказ уговора од стране послодавца или запосленог. Одредбама члана 179. Закона о раду прописани су разлози, због чијег наступања послодавац може отказати уговор о раду запосленом, а међу којима се налазе и разлози који се односе на непоштовање радне дисциплине запосленог, између осталог и ако запослени неоправдано одбије да обавља послове и извршава налоге послодавца у складу са законом (члан 179. став 3. тачка 1.). Чланом 179. став 5. тачка 1. Закона о раду прописано је да запосленом може да престане радни однос ако за то постоји оправдан разлог који се односи на потребе послодавца, ако услед технолошких, економских или организационих промена престане потреба за обављањем одређеног посла или дође до смањења обима посла. Одредбама чланова 180,180а и 181. овог закона детаљно је уређен начин поступка послодавца у случају постојања оправданог разлога за давање отказа запосленом, док је чланом 182. став 1. прописано да послодавац, уколико је отказао уговор о раду запосленом због смањења обима посла, не сме на истим пословима запошљавати друга лица у периоду од 6 месеци од тренутка давања отказа. На крају, чланом 183. став 1. тачка 1. Закона о раду, прописано је да се, између осталог, оправданим разлогом за отказ уовора о раду од стране послодавца не сматра привремена спреченост за рад услед болести запосленог.
• Анализа навода притужбе, допуне притужбе, изјашњења, допуна изјашњења и достављених доказа са аспекта антидискриминационих прописа
• Узимајући у обзир наводе из притужбе и изјашњења, као и достављене доказе, потребно је утврдити да ли је послодавац својим поступањем, односно отказом уговора о раду, диксриминисао подноситељку притужбе по основу здравственог стања члана породице (малолетног детета), као и по основу њеног брачног и породичног статуса.
• Пре упуштања у анализу, неопходно је истаћи да је за поступање у конкретном предмету важна примена правила о терету доказивања из члана 45. став 2. Закона о забрани дискриминације. Наиме, према овом правилу, подносилац притужбе треба да учини вероватним да је лице против кога подноси притужбу извршило акт дискриминације због неког његовог личног својства, а уколико то учини, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнакости, односно начела једнаких права и обавеза, лежи на лицу против кога је притужба поднета.
• Подноситељка притужбе је учинила вероватним акт дискриминације, тако што је уз притужбу доставила копије два узастопно закључена уговора о раду на одређено време, оба закључена због повећаног обима посла, као и копију решења послодавца о отказу уговора о раду на дан кад је подноситељка притужбе отворила боловање ради неге болесног детета, и доставила обавештење о привременој спречености за рад послодавцу. Стога, терет доказивања да у наведеним ситуацијама није повређено начело једнакости лежи на послодавцу.
• С тим у вези, послодавац је у свом изјашњењу навео да је дошло до знатног пада продаје у бројним малопродајним објектима, међу којима је и малопродајни објекат у Ужицу, где је подноситељка притужбе обављала посао, што је био разлог за отказ уговора о раду, али и због неизвршавања радних налога, па јој је уговор отказан дан пре него што је подноситељка притужбе отворила боловање.
• Повереник за заштиту равноправности није могао уважити изјашњење послодавца у делу који се односи на разлоге отказивања уговора о раду, због што су такви наводи контрадикторни и нису поткрепљени доказима.
• Најпре, нејасно је на који начин је дошло до „знатног смањења обима продаје“, имајући у виду да је послодавац радно ангажовао подноситељку притужбе два пута на одређено време, управо уз навођење чињенице „повећаног обима посла“ у оба уговора о раду који су са подноситељком притужбе закључени. Такође, наводи послодавца, у вези са тиме да је подноситељку притужбе ангажовао и из разлога што послодавац није могао спровести разговоре са кандидатима са претходно расписаног конкурса 16.6.2021. године, указују управо да је постојала потреба за радним ангажовањем нових лица. Због тога, додатну нејасноћу производи и чињеница да је послодавац у решењу о отказу уговора о раду са подноситељком притужбе навео да се уговор отказује због смањеног обима посла, а да је након тога, према наводима из изјашњења, одмах ангажовао другу радницу, а након тога чак организовао још један конкурс, ангажујући још једну радницу, како је прецизно наведено у изјашњењу.
• Са друге стране, наводи да је подноситељка притужбе ангажована ради замене раднице која је наговестила послодавцу породиљско одсуство „уз пробни рад“, такође нису у складу са писаним доказима, из разлога што је подноситељка притужбе доставила копије уговора у раду где је децидно наведен разлог због којег је радно ангажовна, а то је „повећан обим посла“. Да је послодавац имао намеру да радно ангажује лице ради замене одсутног запосленог уз пробни рад, свакако је могао закључити уговор о раду на одређено време, уз пробни рад, који се може користити и приликом заснивања радног односа на одређено време.
• Из истих разлога, Повереник не може прихватити наводе из изјашњења да је отказ уговора о раду на одређено време уследио због „неиспуњења радних обавеза“, пре свега зато што таква чињеница нигде није наведена у решењу којим се отказује уговор о раду, а посебно имајући у виду да би послодавац био дужан да спроведе посебан поступак пре престанка радног односа из овог разлога, у коме мора да упозори запосленог писаним путем на постојање разлога за отказ уговора и да му остави рок од најмање осам дана да се изјасни на наводе из упозорења[4].
• Што се тиче навода послодавца да је отказао уговор о раду подноситељки притужбе дан пре отварања боловања, Повереник такође ове наводе није могао уважити, из разлога што је увидом у копију решења о отказу уговора о раду, утврдио да је отказ дат 16.9.2021. године, управо када је подноситељка притужбе доставила обавештење о привременој спречености за рад, а што послодавац у свом изјашњењу није оспорио (послодавац није оспорио да је обавештење о привременој спречености за рад примио 16.9.2021. године).
• На основу свега наведеног, Повереник за заштиту равноправности може констатовати да послодавац није понудио нити један доказ, да отказивање уговора о раду на одређено време који је закључен са подноситељком притужбе, није у узрочно – последичној вези са њеним брачним и породичним статусом, односно чињеницом да је била на боловању ради неге детета, као и са здравственим стањем њеног мал. детета као личним својством члана породице. Другим речима, послодавац није доказао да су у конкретном случају постојали објективни разлози за отказивање уговора у раду који нису у узрочној вези са чињеницом да је подноситељка притужбе отворила боловање ради неге болесног мал. детета.
•  Повереник указује да су тачни наводи послодавца да уговор о раду на одређено време може бити раскинут односно отказан и за време привремене спречености за рад запосленог због болести, али само уколико је престао постојати одлучујући разлог или догађај због којег је закључен, као и уколико је истекао период на који је закључен, међутим послодавац не може уговор о раду отказивати само зато што је запослени привремено спречен за рад због своје, или болести свог детета. Такво поступање било би у супротности са одредбама члана 6. и 16. став 1. Закона о забрани дискриминације, као са одредбама чланова 18. став 1. и 183. став 1. тачка 1. Закона о раду.

• Повереник је у истраживању „Дискриминација на тржишту рада“ из 2019. године[5], између осталог указао да је дискриминација по основу брачног и породичног статуса нарочито изражена у сфери рада и запошљавања, односно да послодавци врло често у пријавама, на конкурсима и интервјуима за посао неоправдано укључују питања о породичном и брачном статусу или аутоматски искључују жене због претпоставке о немогућности усклађивања приватних и пословних обавеза. Ређе, то се догађа и мушкарцима за које послодавци сматрају да, на пример, неће моћи да добро обављају теренски посао, ако имају малу децу. Даље је наведено да је дискриминација у области рада тешко видљива и доказива између осталог и због тога што је покривена правном формом, а проистиче из могућности дискреционог овлашћења послодавца у вези са примањем и распоређивањем радника према потребама посла.

4. МИШЉЕЊЕ

Привредно друштво ББ из …, повредило је одредбе члана 6, а у вези са чланом 16. став 1. Закона о забрани дискриминације, зато што је отказало уговор о раду подноситељки притужбе, због тога што је подноситељка притужбе отворила боловање ради неге болесног малолетног детета.

5. ПРЕПОРУКА

Повереник за заштиту равноправности препоручује привредном друштву ББ из …:

• Да отклони повреде права које су наступиле као последица дискриминаторног отказа уговора о раду на одређено време;

• Да упозна запослене са мишљењем Повереника за заштиту равноправности;

• Да убудуће, својим поступањем према запосленима, не крши прописе о забрани дискриминације.

Потребно је да привредно друштво ББ из …, обавести Повереника за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.

Сагласно члану 40. Закона о забрани дискриминације, уколико привредно друштво ББ из …, не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереник за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Против овог мишљења са препоруком није допуштена жалба нити било које друго правно средство, јер се њиме не одлучује о правима и обавезама правних субјеката.

[1] Закон о забрани дискриминације („Сл. гласник РС“, бр. 22/09 и 52/21), члан 1. став 2.

[2] Устав Републике Србије („Службени гласник РС“, број 98/06)

[3] „Сл. гласник РС“, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13, 75/14, 13/17 – одлука УС, 113/17 и 95/18 – аутентично тумачење

[4] члан 180. Закона о раду

[5] доступно на: https://ravnopravnost.gov.rs/wp-content/uploads/2020/01/diskriminacija-na-trzistu-rada-FINAL.pdf

ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ

Брaнкицa Jaнкoвић

730-21 Мишљење поводом притужбе АА против послодавца, због дискриминације по основу брачног и породичног статуса