бр. 07-00-116/15-02   датум: 19. 6. 2015.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку поводом притужбе коју је поднела М. П. из Б. против адвокатске канцеларије BT-L. из Б, због дискриминације приликом конкурисања за посао. Подноситељка притужбе је навела да је 13. марта 2015. године, током разговора за посао у овој адвокатској канцеларији, адвокатица М. Т. питала о брачном статусу, али да је одбила да одговори на ово питање. Након тога, 16. марта 2015. године телефоном је обавештена да није добила посао. Адвокатска канцеларија BT-L. из Б. до окончања поступка није доставила изјашњење на наводе из притужбе, иако је захтев за изјашњење уредно примила. Применом правила о терету доказивања из чл. 45. Закона о забрани дискриминације, утврђено је да је адвокатска канцеларија BT-L. постављањем питања М. П. да се изјасни о свом брачном статусу, извршила акт дискриминације на основу брачног статуса у области рада. Повереница за заштиту равноправности дала је мишљење да је адвокатска канцеларија BT-L, приликом разговора за посао за радно место Office manager, прекршила одредбе Закона о забрани дискриминације, захтевајући од М. П. да се изјасни о свом брачном статусу. Адвокатској канцеларији BT-L. препоручено је да убудуће, приликом разговора са кандидатима и кандидаткињама који конкуришу за посао, не понавља акт дискриминације постављањем недопуштених питања која се тичу њихових личних својстава, као и да мишљење и препоруку објави на огласној табли или другом видном месту у просторијама адвокатске канцеларије BT-L.

1. ТОК ПОСТУПКА

1.1. Повереници за заштиту равноправности притужбом се обратила М. П. из Б, коју је поднела против адвокатске канцеларије BT-L. из Б.

1.2. У притужби је наведено:

– да је адвокатска канцеларија BT-L. из Б. објавила оглас за посао, за радно место Office manager, на сајту И. https://…, на који је конкурисала;

– да се у објављеном огласу тражи да кандидати уз биографију доставе и слику, што сматра да је дискриминација на основу изгледа, али да се на оглас ипак јавила;

– да је након тестирања позвана на разговор 13. марта 2015. године, коме су присуствовали адвокатица М. Т, адвокат М. Д. и још једна особа женског пола;

– да јој је адвокатица М. Т, током разговора, поставила питање о брачном статусу, на које је одбила да одговори;

– да је 16. марта 2014. године, адвокат М. Д. обавестио телефоном да није примљена на посао;

– да сматра да је дискриминисана приликом конкурисања за посао у овој адвокатској канцеларији, јер је одбила да се изјасни о свом брачном статусу, а   испуњавала је све услове за обављање послова Office manager, за који је конкурисала.

1.3. Уз  притужбу је достављена фотокопија огласа за запослење, за радно место Office manager, објављен на сајту И.

1.4. Повереница за заштиту равноправности спровела је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, a у складу са чл. 35. ст. 4. и чл. 37. ст. 2. Закона о забрани дискриминације, па је у току поступка затражено изјашњење адвокатске канцеларије BT-L. из Б. Адвокатска канцеларија BT-L. из Б. уредно је примила захтев за изјашњење, али до окончања поступка није се изјаснила на наводе из притужбе.

2. ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

2.1. На основу навода притужбе и фотокопије огласа који је објавила адвокатска канцеларија BT-L, за радно место Office manager, на сајту https://…, утврђено је да су у овом огласу, поред услова који се односе на стручне квалификације и искуство, кандидати и кандидаткиње који конкуришу за ово радно место у обавези да уз биографију (CV) доставе и слику.

2.2. На основу навода из притужбе утврђено је да је М. П. конкурисала за посао у адвокатској канцеларији BT-L.l за радно место Office manager, да је 13. марта 2014. године била на разговору у овој адвокатској канцеларији, а да је 16. марта 2015. године обавештена да није добила посао.

3. МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

3.1. Повереница за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету ценила је наводе из притужбе, доказе који су приложени, као и релевантне правне прописе у области заштите од дискриминације.

Правни оквир

3.2. Повереник за заштиту равноправности је самосталан, независан и специјализован државни орган установљен Законом о забрани дискриминације са задатком да ради на сузбијању свих облика и видова дискриминације и остваривању равноправности у друштвеним односима. Надлежност Повереника за заштиту равноправности широко је одређена, у складу са међународним стандардима, како би се омогућило да делотворно и ефикасно остварује своју улогу. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти и другим лицима препоручује мере за остваривање равноправности.

3.3. Устaв Рeпубликe Србиje  у чл. 21. зaбрaњуje свaку дискриминaциjу, нeпoсрeдну или пoсрeдну, пo билo кoм oснoву, a нaрoчитo пo oснoву рaсe, пoлa, нaциoнaлнe припaднoсти, друштвeнoг пoрeклa, рoђeњa, вeрoиспoвeсти, пoлитичкoг или другoг увeрeњa, имoвнoг стaњa, културe, jeзикa, стaрoсти и психичкoг или физичкoг инвaлидитeта.

Устaвнa зaбрaнa дискриминaциje ближe je рaзрaђeнa Зaкoнoм o зaбрaни дискриминaциje  кojи у чл. 2. ст. 1. т. 1. прoписуje дa дискриминaциja и дискриминaтoрнo пoступaњe oзнaчaвajу свaкo нeoпрaвдaнo прaвљeњe рaзликe или нejeднaкo пoступaњe, oднoснo прoпуштaњe (искључивaњe, oгрaничaвaњe или дaвaњe првeнствa), у oднoсу нa лицa или групe кao и нa члaнoвe њихoвих пoрoдицa, или њимa блискa лицa, нa oтвoрeн или прикривeн нaчин, a кojи сe зaснивa нa рaси, бojи кoжe, прeцимa, држaвљaнству, нaциoнaлнoj припaднoсти или eтничкoм пoрeклу, jeзику, вeрским или пoлитичким убeђeњимa, пoлу, рoднoм идeнтитeту, сeксуaлнoj oриjeнтaциjи, имoвнoм стaњу, рoђeњу, гeнeтским oсoбeнoстимa, здрaвствeнoм стaњу, инвaлидитeту, брaчнoм и пoрoдичнoм стaтусу, oсуђивaнoсти, стaрoснoм дoбу, изглeду, члaнству у пoлитичким, синдикaлним и другим oргaнизaциjaмa и другим ствaрним, oднoснo прeтпoстaвљeним личним свojствимa.

Одредбом чл. 4. прописано је начело једнакости тако што је регулисано да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, те да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Oдрeдбaмa чл.15-27. Закона о забрани дискриминације дефинисани су посебни случајеви дискриминације, док чл. 16. забрањује дискриминацију у области рада, односно нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживање под једнаким условима свих права у области рада, као што су право на рад, на слободан избор запослења, на напредовање у служби, на стручно усавршавање и професионалну рехабилитацију, на једнаку накнаду за рад једнаке вредности, на правичне и задовољавајуће услове рада, на одмор, на образовање и ступање у синдикат, као и на заштиту од незапослености. Заштиту од дискриминације из става 1. овог члана ужива и лице које тражи посао, према чл. 16. ст. 2.

3.4. Одредбом члана 20.  Закона о забрани дискриминације регулисана је дискриминација на основу пола која постоји ако се поступа противно начелу равноправности полова, односно начелу поштовања права и слобода жена и мушкарца у политичком, економском, културном и другом аспекту јавног, професионалног, приватног и породичног живота. Ставом 2. овог члана забрањено је ускраћивање права или јавно или прикривено признавање погодности у односу на пол или због промене пола. Слична одредба садржана је и у члану 4. Закона о равноправности полова којом је прописано да је дискриминација на основу пола свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање које има за циљ или последицу да лицу или групи отежа, угрози, онемогући или негира признање, уживање или остваривање људских права и слобода у политичкој, економској, друштвеној, културној, грађанској, породичној и другој области.

3.5. Одредбом чл. 15. Закона о равноправности полова прописано је да приликом јавног оглашавања послова и услова за њихово обављање и одлучивање о избору лица која траже запослење ради заснивања радног односа или другог вида радног ангажовања, није дозвољено прављење разлике по полу, осим ако постоје оправдани разлози утврђени у складу са законом којим се уређује рад. Ова одредба је у вези са одредбом чл. 26. ст. 2. Закона о раду, према којој послодавац не може од кандидата приликом заснивања радног односа да захтева податке о породичном, тј. брачном статусу и планирању породице, односно, достављање других доказа који нису од непосредног значаја за обављање послова за које заснива радни однос.

Анализа навода из притужбе са аспекта антидискриминационих прописа

3.6. Имајући у виду садржину притужбе, као и надлежност Повереника за заштиту равноправности, у конкретном случају потребно је утврдити да ли је адвокатска канцеларија BT-L. из Б, дискриминаторно поступила према М. П, приликом конкурисања на радно место Office manager. Да би се утврдило ли је у конкретном случају послодавац дискриминаторно поступио од кључне важности је правилна примена правила о прерасподели, односно, пребацивању терета доказивања из чл. 45. Закона о забрани дискриминације. Према овом правилу, у конкретном случају, подносилац притужбе треба да учини вероватним да је послодавац извршио акт дискриминације, а уколико то учини, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнакости, односно, начела једнаких права и обавеза лежи на послодавцу.

3.7. Подноситељка притужбе је навела да је 13. марта 2015. године била на разговору код послодавца BT-L. из Б, да је адвокаткиња М. Т, током разговора, питала о брачном статусу, али је она одбила да одговори на ово питање. У захтеву за изјашњење, између осталог, од послодавца је затражено да се изјасни да ли је и уколико јесте, из којих разлога адвокатица М. Т. тражила од М. П. да се изјасни о свом брачном статусу. Адвокатској канцеларији BT-L. упућени су 7. априла и 21. априла 2014. године захтеви за изјашњење, на адресу на којој је регистровано седиште овог адвокатско ортачког друштва (…). Уз извештају поште од  27. априла 2014. године, захтев је враћен са назнаком поште „одбија пријем“. У складу са одредбама Закона о општем управном поступку о достављању, у вези са одредбом чл. 40. ст. 4. Закона о забрани дискриминације, овим је извршена уредна достава. Наиме, према одредби чл. 85. Закона о општем управном поступку, уколико лице коме је писмено упућено одбије без законског разлога да прими писмено, достављач ће забележити на доставници дан, час и разлог одбијања пријема и сматра са да је тиме достављање извршено.

3.8. Имајући у виду прописана правила о терету доказивања, као и чињеницу да се послодавац није изјаснио нити оспорио наводе из притужбе, Повереница за заштиту равноправности је става да је подноситељка притужбе учинила вероватним акт дискриминације. Наиме, подаци показују да су у Србији жене у лошијем положају на тржишту рада, да упркос чињеници да чине више од половине становништва радног узраста, оне су мањина међу запосленима и чине највећу рањиву групу на тржишту рада Републике Србије. Традиционално утемељени стереотип о родној улози жене да време првенствено посвети неплаћеном раду у домаћинству и подизању деце, продубљује родну сегрегацију и на тржишту рада. Жене у репродуктивном добу имају проблеме приликом запошљавања и на радном месту. Како показује пракса Повереника за заштиту равноправности, њима често на разговорима за посао постављају питања у вези са брачним статусом и планирањем породице, а неретко се дешава да послодавац запослену, након коришћења права на породиљско одсуство и одсуство са рада ради неге детета, премести на ниже радно место, смањи јој плату или је прогласи вишком запослених. При томе, иако постоји законска могућност, мушкарци скоро никада не одсуствују са рада ради неге детета, након породиљског одсуства партнерке. На неке проблеме са којима се жене суочавају у области рада и запошљавања указала су и међународна тела и организације. Европска комисија је у Извештају о напретку РС за 2014. годину навела да је у погледу једнаких могућности за жене и мушкарце, потребно да се систематски примењује законодавство које се односи на отпуштање трудница и жена на породиљском одсуству, сексуално узнемиравање и неједнакости у унапређивањима и платама. Према резултатима истраживања ставова о дискриминацији, половина представника јавне власти сматра да су жене и старије особе неједнако третиране, а чак 60% представница органа јавне власти сматра да постоји дискриминација на основу пола. Већина представника органа јавне власти сматра да у области запошљавања има највише дискриминације, а према мишљењу грађана, на првом месту по изложености дискриминацији су жене (42%). По мишљењу више од трећине испитаних, рад и запошљавање су области у којима се у најчешће јавља дискриминација. Ови подаци су слични подацима из праксе Повереника за заштиту равноправности, јер је највећи број притужби од оснивања институције поднет управо због дискриминације у области рада и запошљавања. Пракса Повереника показује да се дискриминација најчешће испољава приликом тражења посла, када послодавац, пре свега од кандидаткиња које конкуришу за одређено радно место, захтева да се изјасне о свом брачном стању и планирању породице.

С обзиром да је подноситељка притужбе учинила вероватним акт дискриминације, то је  сходно члану 45. Закона о забрани дискриминације, послодавац био у обавези да докаже да приликом конкурисања за посао и избор кандидата/кандидаткиња за радно место Office manager, није дошло до повреде начела једнакости и нарушавања једнаких могућности за заснивање радног односа, постављањем недозвољених питања која се тичу личних својстава кандидата који су конкурисали за ово радно место. Међутим, у конкретном случају, адвокатска канцеларија BT-L. није пружила ове доказе, нити се до окончања поступка изјаснила на наводе из притужбе.

3.9. Повереница за заштиту равноправности указује да је самим постављањем питања о брачном статусу адвокатска канцеларија BT-L. извршила дискриминацију на основу брачног статуса у области рада, забрањену чл. 16. Закона о забрани дискриминације. Повереница за заштиту равноправности напомиње да је захтев послодавца да се кандидати/кандидаткиње приликом конкурисања за посао изјасне о свом брачном статусу, изричито забрањено антидискриминационим прописима. Наиме, послодавац је дужан да приликом јавног оглашавања послова и избора кандидата утврђује и узима у обзир објективне услове које кандидати и кандидаткиње треба да испуњавају за обављање конкретног посла, а не може да захтева податке о њиховом брачном и породичном статусу или планирању породице. Питања постављена на овај начин у супротности су са одредбом чл. 26. став 2. Закона о раду и представљају акт дискриминације на основу брачног и породичног статуса, забрањен чл. 16. Закона о забрани дискриминације.

3.10. Повереница за заштиту равноправности истиче да могућност заснивања радног односа и уживање свих права у области рада под једнаким условима не сме бити нарушена, како би сва лица која траже посао или учествују у раду по било ком основу, имала једнаке услове приликом запошљавања или на послу, без икакве дискриминације по основу било ког личног својства. Повереница такође указује да према одредбама чл. 16. ст. 3. Закона о забрани дискриминације и чл. 22. ст. 1. Закона о раду, искључивање или давање првенства за обављање одређеног посла може бити оправдано, односно, неће представљати дискриминацију само у оном случају када неко лично својство лица представља стварни и одлучујући услов обављања посла, имаjући у виду природу и особеност конкретног посла, а сврха која се тиме жели постићи је оправдана. Међутим, у конкретном случају, лична својства лица која конкуришу за посао, а тичу се брачног статуса, никако не представљају стварни и одлучујући услов, имајући у виду природу и особеност посла радног места Office manager. Адвокатска канцеларија BT-L,  као и било који други послодавац, приликом јавног оглашавања послова и самог поступка пријема у радни однос, може да утврђује и узима у обзир само објективне услове које кандидати и кандидаткиње треба да испуњавају за обављање конкретног посла, а не може да тражи и прикупља податке о брачном статусу лица и другим личним својствима која нису у вези са обављањем послова одређеног радног места.

3.11. Повереница указује и да је адвокатска канцеларија BT-L. из Б. захтевала од кандидата/кандидаткиња који конкуришу за радно место Office manager да уз биографију (CV) доставе и слику. Поводом постављања овог услова, Повереница за заштиту равноправности констатује да послодавац заправо поручује кандидатима који конкуришу за посао да ће и њихов физички изглед бити вреднован као услов за запослење. Постављање оваквог услова, који се односи на физички изглед за обављање радних задатака било ког посла, крајње је непримерено и недопуштено, а представља и посредну дискриминацију свих оних који по мишљењу послодавца нису „пријатног изгледа“. Стога, Повереница указује да не постоји оправдан разлог да се тражи достављање фотографије, јер физички изглед није релевантан за добро обављање посла, нити је стварни и одлучујући услов за обављање посла.

3.12. Неспорно је да послодавци могу да прописују услове који кандидати и кандидаткиње треба да испуњавају  за рад на одређеним радним местима, као и да се при томе руководе потребом боље и ефикасније организације рада и професионалним стандардима рада, чија је сврха настојање да се обезбеде адекватни кадрови за обављање послова. Неспорно је, такође, да послодавац има пуну слободу да самостално, у складу са важећим прописима и на основу објективних критеријума, одлучује о избору лица које ће запослити или радно ангажовати, процењујући њихова стручна знања, компетенције и способности. Повереница за заштиту равноправности, међутим, констатује да остваривање легитимног циља не сме да доведе до дискриминације. Оно што послодавац не сме да чини јесте да приликом оглашавања послова и самог поступка пријема у радни однос, захтева податке који се тичу личних својстава кандидата и кандидаткиња, а који нису стварни и одлучујући услов за обављање посла, с обзиром на природу и особеност посла и услове у којима се он обавља. Такво понашање је противзаконито и представља повреду императивних прописа о забрани дискриминације, који су обавезујући за све правне субјекте.

4. МИШЉЕЊЕ

Адвокатско ортачко друштво BT-L, приликом разговора за посао за радно место Office manager захтевало је од М. П. да се изјасни о подацима који се тичу њеног личног својстава – брачног статуса, чиме су прекршене одредбе Закона о забрани дискриминације.

5. ПРЕПОРУКА

Повереница за заштиту равноправности, на основу чл. 33. ст. 1. тач. 1. Закона о забрани дискриминације, препоручује адвокатском ортачком друштву BT- L. из Б. да:

5.1. Приликом оглашавања радних места и разговора са лицима која конкуришу за посао у овој адвокатској канцеларији, убудуће не поставља недопуштена питања која се тичу њихових личних својстава, супротно законским прописима који забрањују дискриминацију.

5.2. Мишљење и препоруку Повереника за заштиту равноправности објави на огласној табли или другом видном месту у просторијама адвокатске канцеларије BT-L. Потребно је да мишљење и препорука буду истакнути најмање 8 дана на огласној табли или другом видном месту у просторијама адвокатске канцеларије.

Потребно је да адвокатско ортачко друштво BT-L. обавести Повереницу за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.

Сагласно чл. 40. Закона о забрани дискриминације, уколико адвокатско ортачко друштво BT-L. не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереница за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Повереник за заштиту равноправности не одлучује о правима и обавезама правних субјеката. У складу са тим, није ни прописана могућност изјављивања жалбе или приговора против мишљења и других правних аката које Повереник доноси

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ

Бранкица Јанковић

 Притужба М.П. против адвокатске канцеларије због дискриминације на основу брачног статуса у области запошљавања