дел. бр. 1110/2011 датум: 12. 9. 2011.

Поступајући у оквиру законом прописане надлежности да прима и разматра притужбе због повреда одредаба Закона о забрани дискриминације, даје мишљења и препоруке и изриче законом утврђене мере (члан 33. став 1. тачка 1. Закона о забрани дискриминације „Службени гласник РС“, бр. 22/2009), поводом притужбе Љ. Б. С. из Б, Повереница за заштиту равноправности даје

МИШЉЕЊЕ

К. ц. с. – Клиника … је 7. јуна 2011. године, преко Националне службе за запошљавање – филијала Београд, објавио је оглас за пријем у радни однос на одређено време на радно место медицинске сестре-техничара, у коме је прописан услов „да медицинске сестре нису старије од 35 година“. Постављањем овог услова дошло је до нарушавања једнаких могућности за заснивање радног односа у односу на особе старије од 35 година, чиме је извршена непосредна дискриминација на основу старосног доба у области рада, забрањена чл. 6, 16. и 23. Закона о забрани дискриминације.

Повереница за заштиту равноправности, сагласно чл. 33. став 1. тачка 1. и 39. став 2. Закона о забрани дискриминације, даје К. ц. с.

ПРЕПОРУКЕ

1. К. ц. с. – Клиника за … ће, без одлагања, општим актом о систематизацији утврдити радна места у погледу којих старосно доба запосленог/запослене, као лично својство, представља посебан услов за обављање посла, ако за тим постоји оправдана потреба, поштујући при томе императивне законске прописе према којима старосно доба, као и било које друго лично својство, мора представљати стварни и одлучујући услов за обављање посла у оквиру радног места, с обзиром на природу и особеност посла и услове у којима се он обавља.

2. К. ц. с. ће приликом оглашавања радних места и упућивања захтева Националној служби да понуди избор лица за заснивање радног односа (члан 34. Закона о запошљавању и осигурању за случај незапослености), постављати само оне услове за обављање посла који су утврђени општим актом о систематизацији.

3. К. ц. с. ће предузети све неопходне мере како би спречио да приликом оглашавања радних места и избора кандидата/кандидаткиња дође до нарушавања једнаких могућности за заснивање радног односа, тј. до неоправданог прављења разлике или неједнаког поступања и пропуштања (искључивања, ограничавања или давања првенства) које се заснива на било ком личном својству кандидата/кандидаткиња, укључујући и старосно доба.

4. К. ц. с. ће обавестити Повереницу за заштиту равноправности, у року од 30 дана од дана пријема мишљења и препоруке, о мерама које ће спровести у циљу поступања по препоруци.

О б р а з л о ж е њ е

Повереници за заштиту равноправности обратила се притужбом 28. јуна 2011. године Љ. Б. С. из Б, у којој је навела да је дискриминисана у поступку запошљавања код послодавца К. ц. с. – Клиника за …, на основу старосног доба. Према наводима из притужбе, Национална служба за запошљавање је подноситељку притужбе усмено обавестила да Клиника за … тражи неколико медицинских сестара за замену, старости до 35 година. Према наводима из притужбе, на инсистирање подноситељке притужбе, Ј. Б. Б, запослена у Националној служби за запошљавање је обавила разговор са послодавцем и уврстила је подноситељку притужбе на списак кандидата. У притужби је, такође, наведено да се 14. јуна 2011. године подноситељка притужбе јавила на разговор за посао на Клиници за …, на којем су присуствовале главна сестра Клинике и главна сестра одељења, и да јој је тада предочено да је услов за заснивање радног односа да кандидати не буду старији од 35 година. Подноситељка притужбе даље наводи да је, на инсистирање подноситељке притужбе, разговор ипак обављен, да је подноситељка притужбе оставила врло позитиван утисак, с обзиром на радно искуство и посао који је обављала и да јој је тада речено да године нису битне.

У допуни притужбе од 3. августа 2011. године подноситељка притужбе је навела је да је Љ. Н, главна сестра Клинике за …, на разговору за посао била изузетно љубазна, коректно обавила разговор и показала интересовање за њено радно искуство. Према наводима подноситељке притужбе, услов старосне границе од 35 година прописан је на нивоу К. ц. с., који у свом саставу има 24 клинике. Појаснила је да је по осталим условима из конкурса Kлинике за … могла да буде високо рангирана јер јој је просечна оцена 4,81, а има положен стручни испит и радно искуство од 10 година. Међутим, посао није добила.

Уз притужбу и током поступка достављени су следећи докази: фотокопија конкурса К. ц. с. – Клинике за … достављен Националној служби за запошљавање 7. јуна 2011. године, приговор Љ. Б. С. Националној служби за запошљавање од 15. јула 2011. године, одговор Националне службе за запошљавање на приговор, бр. 0110-71-2/2011 од 21. јула 2011. године и допис Заштитника грађана бр. 13-1697/11 од 14. јула 2011. године којим је подноситељка притужбе упућена да се обрати Инспекторату за рад Министарства рада и социјалне политике.

Повереница за заштиту равноправности спровела је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са чл. 35. став 4. и 37. став 2. Закона о забрани дискриминације, па је у току поступка затражено изјашњење директора К. ц. с. и директора Клинике за ….

К. ц. с. је доставио изјашњење на наводе притужбе, док Клиника за … није доставила изјашњење на наводе притужбе. У изјашњењу директора К. ц. с. од 23. августа 2011. године, наведено је следеће:

– да у К. ц. с. постоји перманентан проблем дефицита средњег медицинског кадра и других профила, а да се проблеми који се јављају односе на тежину посла, висину дохотка и примере пружања немерљивог самопрегора, пожртвовања и других моралних и етичких вредности, који критеријуми сваким даном постају све доминантнији фактор у избору занимања,
– да године старости никада нису и неће бити елиминаторни услов, пресудан у избору кандидата за запошљавање у било којој радној јединици К. ц. с.. У том смислу ни захтеви који су чак и формулисани у виду напомене кандидатима у односу на године старости, немају елемент елиминације, него су одраз дугогодишњег искуства главних сестара клиника и одељења, које су уочиле да млађе особе лакше, сврсисходније и полетније обављају поверене им радне задатке, посебно када су у питању тежи послови. Из наведених разлога, све медицинске сестре које руководе, теже да као меродавну и примарну чињеницу узму у обзир старосну границу при избору кандидата,
– да у конкретном случају, Љ. Б. С. пуни 42 године, а да је захтев Клинике за … био усмерен на попуну радних места на најтежем одељењу, где се рад обавља у турнусу, где су пацијенти на тешком третману под сталним надзором, што захтева изузетну ангажованост средњег и вишег медицинског особља. К. ц. с. изражава спремност да, чим се за то укаже прилика и потреба, позове на разговор Љ. Б. С. ради пријема у радни однос на послове и задатке у оквиру своје струке,
– да прописане године старости нису елиминациони фактор приликом избора кандидата, али да једноставно кандидаткиња која је оставила врло позитиван утисак у разговору са члановима Комисије, није изабрана због чињенице да има преко 35 година старости – што је био услов конкурса,
– да искуство запослених даје основе и елементе за постављање критеријума који сигурно не могу бити противуставни и противзаконити, али могу бити елементарни у избору одговарајућег кандидата, у зависности на којој клиници и за које врсте послова се расписује пријем,
– да у конкретном случају не постоји намера дискриминације нити било каквог угрожавања елементарних права подноситељке притужбе, а поготово не увредљиве природе, као и да К. ц. с. изражава спремност да у сарадњи са Националном службом за запошљавање кандидаткињу поново позове код следећег расписаног конкурса.

Национална служба за запошљавање – филијала Београд у одговору од 21. јула 2011. године на приговор Љ. Б. С, наводи да остварује одличну сарадњу са Клиником за … К. ц. с.. Ова сарадња се огледа у честом обраћању Клинике за … са захтевом за пријем медицинских сестара-техничара. У одговору је наведено и да је послодавац поставио старосну границу до 35 година, с обзиром да је посао тежак и да се ради у ноћној смени. Пракса Националне службе за запошљавање је да, уколико се не ради о програмима намењеним запошљавању лица одређеног старосног доба, саветник/ца обавештава незапослена лица да за одређену врсту посла предност имају млађа лица, али обавештава и незапослене који су старији од наведених година старости.

Повереница за заштиту равноправности најпре констатује да Устав Републике Србије („Сл. гласник РС“, бр. 98/2006) у члану 21. забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета. Уставном забраном дискриминације, као појаве која је супротна принципима демократског друштва, обезбеђује се остваривање начела једнакости и стварају претпоставке да правни субјекти остварују права под једнаким условима.

Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, којим је у члану 4. прописано начело једнакости тако што је регулисано да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Одредбом члана 16. става 1. Закона о забрани дискриминације забрањена је дискриминација у области рада, односно нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживање под једнаким условима свих права у области рада. Заштиту од дискриминације према ставу 2. наведеног члана ужива и лице које тражи посао.

С обзиром на чињенице и околности конкретног случаја, релевантна је и одредба члана 6. Закона о забрани дискриминације, којом је дефинисана непосредна дискриминација тако што је прописано да је она извршена ако се лице или група лица, због његовог односно њиховог личног својства у истој или сличној ситуацији, било којим актом, радњом или пропуштањем, стављају или су стављени у неповољнији положај, или би могли бити стављени у неповољнији положај, а такође и одредба члана 23. став 1. Закона о забрани дискриминације, којом је прописано да је забрањена дискриминација лица на основу старосног доба.

С аспекта Закона о забрани дискриминације, могућност за заснивање радног односа не сме бити нарушена, како би сва лица која траже посао имала једнаке услове, без икакве дискриминације по основу старосног доба или било ког другог личног својства. Такође, према Закону о запошљавању и осигурању за случај незапослености („Сл. гласник РС“ бр. 36/2009) послодавац је обавезан да обезбеди једнак третман лица која су му се јавила ради разговора о запослењу. Закон о раду („Сл. гласник РС“, бр. 24/2005, 61/2005 и 54/2009) садржи сет одредаба које се односе на забрану дискриминације – чланом 18. је забрањена непосредна и посредна дискриминација лица која траже запослење, као и запослених, с обзиром на пол, рођење, језик, расу, боју коже, старост, трудноћу, здравствено стање, односно инвалидност, националну припадност, вероисповест, брачни статус, породичне обавезе, сексуално опредељење, политичко или друго уверење, социјално порекло, имовинско стање, чланство у политичким организацијама, синдикатима или неко друго лично својство, док је чланом 20. став 1. тачка 1. прописано да је дискриминација забрањена у односу на услове рада и избор кандидата за обављање одређеног посла.

Неспорно је да је К. ц. с. – Клиника за …, као послодавац, прописао услов да медицинске сестре не буду старије од 35 година. Наиме, у конкурсу К. ц. с., који је Националној служби за запошљавање достављен 7. јуна 2011. године наведено је : „за потребе Клинике за … – К. ц. с. потребно је послати неколико медицинских сестара-техничара (6) на разговор ради пријема на место одсутних сестара због трудничког боловања. Потребно је да нису старије од 35 година, да је просек 3,5 и да имају положен стручни испит.“

Евидентно је да постављање горње старосне границе за конкурисање за радно место медицинске сестре – техничара доводи до тога да су медицинске сестре-техничари старије од 35 година, које су потенцијално заинтересоване за ово радно место, управо због овог свог личног својства, унапред елиминисане, тј. ускраћено им је могућност да под једнаким условима у поступку избора буду вреднована њихова стручна знања и професионалне компетенције. Сагласно томе, неприхватљиви су наводи из изјашњења К. ц. с. да „да године старости никада нису и неће бити елиминаторни услов, пресудан у избору кандидата за запошљавање у било којој радној јединици К. ц. с.. У том смислу ни захтеви који су чак и формулисани у виду напомене кандидатима у односу на године старости, немају елемент елиминације“. Наиме, сам текст конкурса потврђује управо супротно. Да се ради о услову који је елиминаторног карактера потврђује и чињеница која је наводи у изјашњењу К. ц. с. – да је подноситељка притужбе оставила врло позитиван утисак у разговору са члановима Комисије, али да није изабрана због чињенице да има преко 35 година старости.

Да би се утврдило да ли је прописивањем горње старосне границе за пријем у радни однос на одређено време за радно место медицинске сестре у К. ц. с. – Клинике за …, дошло до нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа, тј. да ли је извршена дискриминација на основу старосног доба, потребно је испитати да ли се овај вид искључивања медицинских сестара – техничара старијих од 35 година, потенцијално заинтересованих за посао, може сматрати допуштеним и оправданим. Наиме, чланом 16. став 3. Закона о забрани дискриминације прописано да се не сматра дискриминацијом прављење разлике, искључење или давање првенства због особености одређеног посла код кога лично својство лица представља стварни и одлучујући услов обављања посла, ако је сврха која се тиме жели постићи оправдана. Слична одредба је садржана и у члану 22. став 1. Закона о раду којом је прописано да се не сматра дискриминацијом прављење разлике или давање првенства у односу на одређени посао када је природа посла таква или се посао обавља у таквим условима да карактеристике повезане са неким од основа из члана 18. Закона о раду представљају стварни и одлучујући услов за обављање посла и да је сврха која се тиме жели постићи оправдана.

У вези са тим, Повереница најпре констатује да Устав РС и релевантни законски прописи забрањују прављење разлике или неједнако поступање приликом прописивања услова за запошљавање и избор кандидата/кандидаткиња за обављање одређеног посла на основу њиховог старосног доба, тако да се изузеци од овог правила морају веома рестриктивно тумачити и прихватати као оправдани само у ситуацијама када је старосно доба стварни и одлучујући фактор за могућност, односно за немогућност обављања одређеног посла, имајући у виду његову природу и особености.

Сагласно одредбама члана 16. став 3. Закона о забрани дискриминације и чл. 22. став 1. Закона о раду, да би се утврдило да ли је искључивањем могућности заснивања радног односа за радно место медицинске сестре – техничара извршена дискриминација у односу на особе старије од 35 година, потребно је испитати: 1) да ли у конкретном случају узраст до 35 година представља стварни и одлучујући услов обављања посла медицинске сестре-техничара, имајући у виду природу и особеност овог посла, 2) да ли је сврха која се тиме жели постићи оправдана.

К. ц. с., као и сви други послодавци, утврђује услове за свако радно место одговарајућим актом о систематизацији, што подразумева утврђивање објективних услова које треба да испуњавају запослени на одређеним пословима. Међутим, у свом изјашњењу К. ц. с. се не позива на услове утврђене актом о систематизацији, већ, уместо тога, у изјашњењу наводи да је „ у питању радно место на најтежем одељењу где се рад обавља у турнусу, где су пацијенти на тешком третману под сталним надзором, што захтева изузетну ангажованост медицинског особља“. Такође, у изјашњењу се позива и на општу процену главних сестара клиника и одељења, које су, како се наводи, „на основу дугогодишњег искуства уочиле да млађе особе лакше, сврсисходније и полетније обављају поверене им радне задатке, посебно када су у питању тежи послови“.

Неспорно је да К. ц. с. може да прописује услове које кандидати и кандидаткиње треба да испуњавају за рад на одређеним радним местима, као и да се при томе руководи потребом боље и ефикасније организације рада и професионалним стандардима рада медицинског особља. Међутим, не може се прихватити да су године старости стварни и одлучујући услов за обављања посла медицинске сестре-техничара јер нема ни једног егзактног доказа да посао медицинске сестре-техничара могу са успехом да обављају само особе млађе од 35 година, чак и када се посао обавља на „најтежем одељењу“, у турнусу, и укључује рад са пацијентима који су „на тешком третману под сталним надзором“. Не постоји ниједан основ за претпоставку да ће на било ком одељењу Клинике за … медицинска сестра-техничар која нпр. има 30 година боље обављати посао у односу на медицинску сестру-техничара која нпр. има 40 година јер су индивидуална знања, професионалне компетенције, способности и особине медицинских сестара, као и људи из осталих медицинских и свих других струка, веома различите, што је ноторна чињеница. У том смислу потпуно је произвољна и претпоставка да „млађе особе лакше, сврсисходније и полетније обављају поверене им радне задатке“, која је заснована на обичном стереотипу и предрасуди. Повереница указује да би, уколико се године старости поставе као услов за обављање послова медицинске сестре-техничара у одређеном одељењу, то значило да свака медицинска сестра-техничар у том одељењу, када напуни одређене године старости, мора да буде распоређена на друго радно место јер више не испуњава услов за обављање ових послова који се тиче година старости.

Имајући у виду наведене чињенице, Повереница стоји на становишту да године старости нису ни стварни ни и одлучујући услов за обављања посла медицинске сестре-техничара, сагледавајући како природу и особености посла који се обавља тако и услове под којима се он обавља. Сагласно томе, не постоје објективни разлози за увођење ограничења који се тиче старосног доба за обављање послова медицинске сестре-техничара.

Иако К. ц. с. изричито не наводи сврху увођења горњег старосног узраста као елиминаторног критеријума за послове медицинске сестре – техничара, из изјашњења се може закључити да је сврха ограничења настојање да се обезбеде адекватни кадрови за обављање послова. Повереница, међутим, констатује да остваривање легитимног циља не сме да доведе до дискриминације. У конкретном случају увођењем горњег старосног узраста, као елиминаторног услова, извршена је непосредна дискриминација свих медицинских сестара – техничара старијих од 35 година, у односу на особе млађе од 35 година јер прописивање овог услова није било оправдано ни с аспекта сврхе, ни с аспекта последица које је изазвало.

Треба имати у виду да у конкретном случају предмет разматрања није поступање К. ц. с. у односу на подноситељку притужбе. Суштина овог случаја огледа у томе да се, на основу свих чињеница и околности, а у складу са императивним прописима о забрани дискриминације, испита да ли је К. ц. с. нарушио једнаке могућности за заснивање радног односа самим постављањем старосног узраста као услова за обављање послова медицинске сестре-техничара на Клиници за …, који је садржан у захтеву упућеном Националној служби за запошљавање да понуди избор лица за заснивање радног односа. Због тога су потпуно ирелевантна изјашњења К. ц. с. о стручним способностима и квалитетима саме подноситељке притужбе, о непостојању намере да она буде дискриминисана, као и изражена спремност К. ц. с. да у сарадњи са Националном службом за запошљавање подноситељку притужбе поново позове код следећег расписаног конкурса и сл.

Повереница констатује да К. ц. с. има пуну слободу да самостално, у складу са важећим прописима и на основу објективних критеријума, одлучује о избору лица које ће запослити или радно ангажовати, процењујући његове њихова стручна знања, компетенције и способности. Оно што К. ц. с. не сме да чини јесте да поставља услове за заснивање радног односа који се тичу личних својстава кандидата/ кандидаткиња, а који нису стварни и одлучујући услов за обављање посла, с обзиром на природу и особеност посла и услове у којима се он обавља. Такво понашање је противзаконито и представља повреду императивних прописа о забрани дискриминације, који су обавезујући за све правне субјекте.

Повереница је узела у обзир изјашњење Националне службе за запошљавање, у коме се наводи да, уколико се не ради о програмима намењеним запошљавању лица одређеног старосног доба, саветник/ца Националне службе за запошљавање обавештава незапослена лица да за одређену врсту посла предност имају млађа лица, али обавештава и незапослене који су старији од наведених година старости. На улазећи у истинитост ових навода, Повереница констатује да они нису релевантни за заузимање става у овом предмету, будући да су у самом допису К. ц. с. упућеном Националној служби за запошљавање године старости експлицитно утврђене као елиминаторни услов. С друге стране, иако је у конкретном случају, на инсистирање саме подноситељке притужбе, она упућена на разговор са послодавцем, ова околност такође није релевантна јер су постављањем старосног доба као елиминаторног услова за обављање после медицинске сестре-техничара непосредно дискриминисане све потенцијално заинтересоване медицинске сестре-техничари које траже запослење, а које не испуњавају овај услов. При томе је неопходно имати у виду да се ни од кога не може очекивати да се пријави на оглас за одређени посао ако унапред зна да, због постављаног елиминаторног услова, нема шансе да буде примљен.

Ценећи утврђене чињенице и правне прописе, Повереница за заштиту равноправности, сагласно члану 33. став 1. тачке 1. и 9. Закона о забрани дискриминације, дала је мишљење и препоруку К. ц. с. ради предузимања радњи којима ће спречити нарушавање једнаких могућности за запошљавање и сваки облик дискриминације особа које траже запослење, на основу било ког њиховог личног својства, укључујући и старосно доба.

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ

др Невена Петрушић

Притужба Љ. Б. С. против К. ц. с. – Клиника … због дискриминације у запошљавању на основу старосног доба