бр. 011-00-30/2021-02 датум:  29.10. 2021. године

Поступајући у оквиру законом прописане надлежности[1], Повереник за заштиту равноправности,  даје

МИШЉЕЊЕ

на Нацрт закона о радном ангажовању на сезонским и другим повременим пословима у одређеним делатностима

Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања је у прилогу дописа број 011-00-458/2021-05 од 15.10.2021. (примљен 19.10.2021. године), доставило Поверенику за заштиту равноправности Нацрт закона о радном ангажовању на сезонским и другим повременим пословима у одређеним делатностима, са образложењем (у даљем тексту: Нацрт закона) са образложењем, као и Извештајем о спроведеној анализи ефеката Нацрта о радном ангажовању на сезонским и другим повременим пословима у одређеним делатностима, ради давања мишљења.

Поступајући по овом допису, дајемо мишљење на Нацрт закона, са аспекта делокруга рада Повереника за заштиту равноправности.

Устав Републике Србије^[2] забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета. Одредбама члана 20. став 1. Устава прописано је да се људска и мањинска права зајамчена Уставом могу законом бити ограничена ако ограничење допушта Устав, у сврхе ради којих га Устав допушта, у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи у демократском друштву и без задирања у суштину зајамченог права, док је ставом 2. истог члана прописано да се достигнути ниво људских и мањинских права не може смањивати.

Такође, Устав, у члану 60. јемчи право на рад, у складу са законом и прописује да свако има право на слободан избор рада, као и да су свима, под једнаким условима, доступна сва радна места. Свако има право на поштовање достојанства своје личности на раду, безбедне и здраве услове рада, потребну заштиту на раду, ограничено радно време, дневни и недељни одмор, плаћени годишњи одмор, правичну накнаду за рад и на правну заштиту за случај престанка радног односа. Ових права се нико не може одрећи. Женама, омладини и особама са инвалидитетом омогућавају се посебна заштита на раду и посебни услови рада, у складу са законом.

Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, који у члану 2. став 1. тачка 1. прописује да дискриминација и дискриминаторно поступање означавају свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и на чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, роду, родном идентитету, сексуалној оријентацији, полним карактеристикама, нивоом прихода, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима. Одредбама члана 4. прописано је начело једнакости тако што је регулисано да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације.

Одредбама члана 16. овог закона забрањена је дискриминација у области рада, односно нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживање под једнаким условима свих права у области рада, као што су право на рад, на слободан избор запослења, на напредовање у служби, на стручно усавршавање и професионалну рехабилитацију, на једнаку накнаду за рад једнаке вредности, на правичне и задовољавајуће услове рада, на одмор, на образовање и ступање у синдикат, као и на заштиту од незапослености. Овако описану заштиту ужива лице у радном односу, лице које обавља привремен и повремене послове или послове по уговору о делу, или другом уговору, лице на допунском раду, лице које обавља јавну функцију, припадник војске, лице које тражи посао, студент и ученик на пракси, лице на стручном оспособљавању и усавршавању без заснивања радног односа, волонтер и свако друго лице које по било ком основу учествује у раду.

Такође, Закон о раду, између осталог, дефинише рад ван радног односа, те прописује да послодавац може за обављање послова који су по својој природи такви да не трају дуже од 120 радних дана у календарској години да закључи уговор о обављању привремених и повремених послова са незапосленим лицем, запосленим који ради непуно радно време и то до пуног радног времена, затим са корисником старосне пензије, а уговор овог типа (о обављању привремених и повремених послова) се закључује у писаном облику (члан 197. Закона о раду). Послодавац може за обављање привремених и повремених послова да закључи уговор са лицем које је члан омладинске или студентске задруге у складу са прописима о задругама (члан 198. Закона о раду).

Имајући у виду наведено, Повереник за заштиту равноправности најпре даје начелне примедбе у смислу да је овај вид радног ангажовања потребно уредити Законом о раду као кровним законом, односно системским законом који уређује, између осталог, и рад ван радног односа. Као неке видове таквог ангажовања Закон о раду препознаје повремене и привремене послове. Нацртом закона прописано је да овај закон уређује радно ангажовање на одређеним пословима који су повременог карактера, међутим у делу када набраја области и занимања може се извести закључак да нису у питању само повремени послови, већ и послови који могу бити привременог карактера. У том смислу потребно је још једном размотрити одредбе Нацрта закона у погледу прописане радно-правне заштите и усклађености ових одредаба са Законом о раду.

Повереник такође указује да имајући у виду области у којима је предвиђено овакво радно ангажовање, постоји опасност да ће се доношењем овог закона смањити број лица која су у радном односу на уштрб повећања броја лица која ће бити радно ангажована применом одредаба овог закона. Тако примера ради Закон о раду препознаје у члану 45. радни однос са кућним помоћним особљем, док је Нацртом закона прописано радно ангажовање на пословима чувања деце, чувања старијих лица и чишћења.

Даље, Повереник указује на одредбу члана 1. став 2. Нацрта закона, којом је прописано да се „Сви изрази у овом закону употребљени у мушком роду подразумевају и у женском роду и обрнуто.“ С тим у вези, истичемо да је наведену одредбу потребно усагласити са Законом о забрани дискриминације, као и Законом о родној равноправности којима је прописано: Термини који се користе у овом закону, а који имају родно значење, изражени у граматичком мушком роду, подразумевају природни женски и мушки пол лица на које се односе. Такође указујемо да су у члану 4. Нацрта закона сва занимања побројана у мушком роду сем занимања хостеса. Мишљења смо да је и у погледу овог занимања потребно применити иста правила као и за друга занимања (примера ради: бармен, туристички водич и др. или дати опис послова као у другим случајевима наведеним у ставу 2. тач. 1) и 2)

Повереник сугерише да се усклади члан 3. Нацрта закона са делом Нацрта закона који се односи на права радно ангажованих лица, с обзиром да чланом 3. нису обухваћена сва права која су у даљем тексту Нацрта закона посебно обрађена.

У вези са чланом 12. став 12. Нацрта закона, Повереник истиче да је дата недовољно јасна формулација у погледу података и информација о полној структури који се обрађују и евидентирају као статистички имајући у виду релевантне одредбе, односно обавезе проистекле из Закона о родној равноправности[3]. С тим у вези, мишљења смо да је ову одредбу потребно још једном размотрити имајући у виду Закон о родној равноправности.

У вези са одредбама члана 16. Нацрта закона који се односи на уговор о радном ангажовању, подсећамо на одредбу члана 197. став 2. Закона о раду који прописује да се уговор о обављању привремених и повремених послова, а који такође представља рад ван радног односа, закључује писаним путем. Поред тога, имајући у виду одредбу члана 16. Нацрта закона нејасно је коју врсту правне сигурности и заштите има радно ангажовано лице ако се прмера ради промене услови рада из обавештења послодавца, посебно у погледу остваривања права на правну заштиту.

Изнад члана 22. Нацрта закона дат је наслов: „Забрана ограничења рада код другог послодавца и забрана дискриминације ангажованог лица“, међутим ова одредба не уређује забрану дискриминације. Сматрамо да је потребно прецизирати одредбу у смислу забране дискриминације ангажованог лица (како је наведено у називу), у складу са одредбама Закона о забрани дискриминације, било једном генеричком одредбом или упућујућом нормом на закон који уређује област забране и заштите од дискриминације.

Чланом 27. став 1. Нацрта закона прописано је да лице које је у календарској години код одређеног послодавца из члана 5. став 1. овог закона, радно ангажовано максималан број дана прописан у члану 7. став 2. овог закона има право да од тог послодавца затражи да заснује радни однос на одређено или неодређено време на истим или сличним пословима, ако за то постоји могућност. Ставом 2. овог члана прописано је да је послодавац дужан да лицу из става 1. овог члана достави писани одговор у року од месец дана од дана подношења захтева из тог става. Мишљења смо да овај одговор мора бити образложен у циљу ефикасније заштите права радника.

Повереник даље указује на одредбу члана 29. Нацрта закона којом је прописано да спорна питања између послодавца и радно ангажованог лица поводом радног времена, исплате новчане накнаде, као и дискриминације и злостављања на раду, могу се решавати пред Републичком агенцијом за мирно решавање радних спорова. С тим у вези, Повереник истиче да свако лице у смислу Закона о забрани дискриминације има право на заштиту од дискриминације у поступку пред Повереником, као и пред судом. У том смислу уколико је била интенција предлагача закона да се Нацртом закона прошири надлежност Републичке агенције за мирно решавање спорова онда је потребно наведену одредбу форулисати у том циљу јер на овај начин потенцијално радно ангажовано лице може бити у заблуди да има једино право на вид заштите у спору пред Републичком агенцијом. Повереник посебно указује на одредбу члана 3. став 2. Закона о мирном решавању радних спорова[4] којом је прописано да се страном у индивидуалном спору сматра запослени и послодавац, осим када су у питању спорови у вези са дискриминацијом и злостављањем на раду, где се страна у спору одређује у складу са законом. Поред тога Повереник указује да је чланом 29. Нацрта закона прописано да спорна питања између послодавца и радно ангажованог лица поводом радног времена, исплате новчане накнаде, као и дискриминације и злостављања на раду, могу се решавати пред Републичком агенцијом за мирно решавање радних спорова док је чланом 30. Нацрта закона прописано да послодавац сноси терет доказивања пред судом и Републичком агенцијом за мирно решавање радних спорова да је радно ангажовано лице обавестио о условима рада у роковима и на начин прописан чл. 14. и 15. овог закона, осим у случају кад је послодавац физичко лице, када је терет доказивања и на послодавцу и на радно ангажованом лицу. Повереник указује да је ове одредбе потребно усагласити како би из наведених одредаба било јано на коју све заштиту има право радно ангажовано лице. Сматрамо да радно ангажовано лице треба да има право заштите у погледу свих евентуалних повреда које проистекну из овакве врсте радног ангажовања

Даље, чланом 30. Нацрта закона, као што је наведено, прописан је терет доказивања пред надлежним судом и Републичком агенцијом за мирно решавање радних спорова. Овим чланом  је прописано да послодавац сноси терет доказивања пред судом и Републичком агенцијом за мирно решавање радних спорова да је радно ангажовано лице обавестио о условима рада у роковима и на начин прописан чл. 14. и 15. овог закона, осим у случају кад је послодавац физичко лице, када је терет доказивања и на послодавцу и на радно ангажованом лицу. Имајући у виду овако формулисану одредбу може се закључити да радно ангажовано лице има право заштите само по питању обавештења о условима рада у роковима и на начин прописан законом, али не и у другим случајевима. С тим у вези указујемо на претходно дату примедбу као и на примедбу коју смо дали поводом одредбе члана 16. Нацрта закона.

Поред тога, Повереник указује на одредбе члана 45. Закона о забрани дискриминације којима је прописано правило о терету доказивања у поступцима за заштиту од дискриминације. Овим чланом прописано је посебно правило о прерасподели терета доказивања, према којем, за случај да је акт дискриминације учињен вероватним, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнакости, односно начела једнаких права и обавеза, сноси онај за кога се тврди да је извршио дискриминацију. У складу са одредбама става 3. овог члана ово правило о пребацивању терета доказивања се примењује и у поступку пред Повереником. Ratio правила о пребацивању терета доказивања јесте обезбеђивање делотворне заштите од дискриминације, што је истакнуто и у директивама Европске уније и потврђено кроз бројне одлуке Европског суда за људска права. С тим у вези када се ради о заштити од дискриминације, па и о мобингу где је предвиђен исти принцип, не може се установљавати ново правило Нацртом закона, без обзира што се изузетак прописује само у случају када је послодавац физичко лице.

[1] Закон о забрани дискриминације („Службени гласник РС”, бр.  22/09 и 52/21, члан 1. и члан 33. став 1. тачка 7)

[2] Устав Републике Србије („Службени гласник РС”, број 98/06) члан 21.

[3] „Службени гласник РС“, број 52/21

[4] „Службени гласник РС“, бр. 125/04, 104/09 и 50/18

ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ

Брaнкицa Jaнкoвић

Мишљење на Нацрт закона о радном ангажовању на сезонским и другим повременим пословима у одређеним делатностима