бр. 011-00-23/2022-02 датум: 17.11. 2022. године
МИНИСТАРСТВО ЗА БРИГУ О ПОРОДИЦИ И ДЕМОГРАФИЈУ
Министарка, проф. др. Дарија Кисић
11070 НОВИ БЕОГРАД
Булевар Михајла Пупина 2
Предмет: Иницијатива за измену члана 17. ст. 4, 5. и 7. Закона о финансијској подршци породици са децом
Поштована госпођо Кисић,
Повереник за заштиту равноправности је, користећи своја законска овлашћења прописана чланом 33. став 1. тачка 7. Закона о забрани дискриминације[1], 18. јуна 2021. године, Министарству за бригу о породици и демографију упутио Иницијативу за измену Закона о финансијској подршци породици са децом, број 011-00-14/2021-02. Повереник је у Иницијативи, између осталог, подсетио и на то да је дајући мишљење на одредбе тада достављеног Нацрта Закона о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом[2], предлагачу закона указао на потребу измена појединих одредаба закона.
Наиме, Повереник за заштиту равноправности је у неколико наврата указивао на поједина законска решења у Закону о финансијској подршци породици са децом, како кроз мишљења на нацрте закона тако и у иницијативама за измену овог закона. На положај жена које самостално обављају делатност, на жене пољопривреднице и оне које обављају рад ван радног односа (на основу уговора о делу, ауторског уговора, о привременим и повременим пословима и сл) тј. на оне на које се односи и оспоравани члан 17. Закона о финансијској подршци породици са децом Повереник је указивао приликом давања мишљења на Нацрт закона о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом, Нацрт Закон о изменама и допунама Закона о здравственом осигурању, као и у последњој иницијативи за измену Закона о финансијској подршци породици са децом. У наведеним актима Повереник је посебно указао на одредбе закона који уређују остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета, као и на одредбе неколико закона који међосубно утичу на остваривање овог права (Закон о привредним друштвима, Закон о здравственом осигурању, Закон о доприносима за обавезно социјално осигурање, Закон о порезу на доходак грађана). Како су у тренутку упућивања иницијативе нацрти два закона (Нацрт Закона о здравственом осигурању и Нацрт закона о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом) били у процедури Повереник је сматрао да је добра прилика да се ови закони међусобно ускладе у погледу плаћања доприноса и неравноправног положаја предузетница у односу на друге запослене жене.
Како изменама закона нису обухваћене спорне одредбе Повереник је, 7. априла 2022. године, Уставном суду поднео Предлог за оцену уставности и законитости члана 17. ст.4, 5. и 7. Закона о финансијској подршци породици са децом[3] (у даљем тексту: Предлог).
У Предлогу је, између осталог, наведено да је члан 17. Закона о финансијској подршци породици са децом претрпео одређене измене Законом о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом („Службени гласник РС“, број 50/18) као и Законом о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом („Службени гласник РС“, број 66/21). Поред тога ранији став 2. овог члана престао је да важи Одлуком Уставног суда која је објављена у „Службеном гласнику РС“ 46/2021. Након свих измена и допуна члан 17. Закона о финансијској подршци породици са децом („Службени гласник РС“, бр. 113/2017, 50/2018, 46/2021 – одлука УС, 51/2021 – одлука УС, 53/2021 – одлука УС, 66/2021, 130/2021) који уређује остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета сада гласи:
„Остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета, за дете рођено 1. јула 2018. године и касније, може остварити мајка која је у периоду од 18 месеци пре рођења детета остваривала приходе:
1) а у моменту рођења детета је незапослена и није остварила право на новчану накнаду по основу незапослености;
2) по основу самосталног обављања делатности;
3) као носилац породичног пољопривредног газдинства које има статус лица које самостално обавља делатност према закону којим се уређује порез на доходак грађана;
4) по основу уговора о обављању привремених и повремених послова;
5) по основу уговора о делу;
6) по основу ауторског уговора;
7) по основу уговора о правима и обавезама директора ван радног односа.
Остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета може остварити и мајка која је у периоду од 18 месеци пре рођења детета била пољопривредни осигураник.
Право из ст. 1. и 2. овог члана може остварити и жена која је усвојитељ, хранитељ или старатељ детета.
Право на остале накнаде по основу рођења и неге детета остварује се у трајању од годину дана од дана рођења детета, без обзира на ред рођења детета.
Изузетно, од става 4. овог члана, за лице које остварује и право на накнаду зараде, односно накнаду плате, право на остале накнаде по основу рођења и неге детета остварује се у трајању од годину дана од дана отпочињања права на породиљско одсуство.
Право на остале накнаде по основу рођења и неге детета остварује мајка из ст. 1. и 2. овог члана у трајању од три месеца од дана рођења детета, ако се дете роди мртво или умре пре навршена три месеца живота, односно до смрти детета уколико оно умре касније.
Право на остале накнаде по основу рођења и неге детета, може остварити и отац детета, уколико мајка није жива, ако је напустила дете, или ако је из објективних разлога спречена да непосредно брине о детету.
Право на остале накнаде по основу посебне неге детета остварује се у складу са овим законом и прописима који регулишу остваривање права на накнаду зараде за време одсуства са рада ради посебне неге детета за лица запослена код послодавца.
Захтев за остваривање права на остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета може се поднети до истека законом утврђене дужине трајања права које се остварује.“
За разлику од овог члана, чланом 12. Закона о финансијској подршци породици са децом на другачији начин је уређено право које остварују друге запослене жене, као и очеви под условима прописаним законом.
Дакле, Закон о финансијској подршци породици са децом је од његовог доношења 2017. године неколико пута допуњаван и мењан. Поједине измене, као што смо навели, су биле узроковане донетим одлукама Уставног суда док су поједине измене биле усмерене на већа права која се могу остварити на основу овог закона у вези са порођајем и материнством.
Повереник је у Предлогу истакао посебну важност Закона о финансијској подршци породици са децом с обзиром на циљеве и сврху коју овај закон треба да постигне. Овај закон има додатну важност имајући у виду демографску слику коју карактерише демографско старење и висока просечна старост становништва, опадање стопе фертилитета и висина стопе морталитета, уз и даље постојање економских миграција. Као што је познато, неке од демографских карактеристика Србије су пад наталитета, висок морталитет, негативни природни прираштај, негативан миграциони салдо, низак фертилитет, депопулација и интензивно старење становништва. Пројекције кретања становништва, без обзира на варијанте, указују на даље деловање процеса демографског старења, односно даље повећање броја старијих грађана и опадање учешћа младих, уз депопулацију села и економске миграције.
Имајући у виду да за уједначавање положаја предузетница са другим запосленим женама захтева усаглашавање више закона, Повереник се у овом предлогу за оцену уставности фокусирао на одредбе члана 17. ст. 4, 5. и 7. Закона о финансијској подршци породици са децом које су искључива материја овог закона.
С тим у вези, у Предлогу је указано на одредбе Устава Републике Србије[4] које су релевантне за разматрање ове правне ствари. Чланом 18. Устава уређена је непосредна примена зајемчених права. Овим чланом је прописано да се људска и мањинска права зајемчена Уставом непосредно примењују (став1). Уставом се јемче, и као таква, непосредно се примењују људска и мањинска права зајемчена општеприхваћеним правилима међународног права, потврђеним међународним уговорима и законима. Законом се може прописати начин остваривања ових права само ако је то Уставом изричито предвиђено или ако је то неопходно за остварење појединог права због његове природе, при чему закон ни у ком случају не сме да утиче на суштину зајемченог права (став 2. истог члана). Одредбе о људским и мањинским правима тумаче се у корист унапређења вредности демократског друштва, сагласно важећим међународним стандардима људских и мањинских права, као и пракси међународних институција које надзиру њихово спровођење (став 3. истог члана). Чланом 19. Устава прописано је да јемства неотуђивих људских и мањинских права у Уставу служе очувању људског достојанства и остварењу пуне слободе и једнакости сваког појединца у праведном, отвореном и демократском друштву, заснованом на начелу владавине права. У складу са чланом 20. Устава људска и мањинска права зајемчена Уставом могу законом бити ограничена ако ограничење допушта Устав, у сврхе ради којих га Устав допушта, у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи у демократском друштву и без задирања у суштину зајемченог права. Достигнути ниво људских и мањинских права не може се смањивати. При ограничавању људских и мањинских права, сви државни органи, а нарочито судови, дужни су да воде рачуна о суштини права које се ограничава, важности сврхе ограничења, природи и обиму ограничења, односу ограничења са сврхом ограничења и о томе да ли постоји начин да се сврха ограничења постигне мањим ограничењем права.
Чланом 21. ст.1. и 2. Устава прописано је да су пред Уставом и законом сви једнаки, као и да свако има право на једнаку законску заштиту, без дискриминације. Ставом 3. овог члана забрањена је свака дискриминација, непосредна или посредна, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета, док је ставом 4. прописано да се не сматрају се дискриминацијом посебне мере које Република Србија може увести ради постизања пуне равноправности лица или групе лица која су суштински у неједнаком положају са осталим грађанима. Чланом 60. Устава прописанао је да се јемчи право на рад, у складу са законом (став 1), да свако има право на слободан избор рада (став 2), да су свима, под једнаким условима, доступна сва радна места (став3). Свако има право на поштовање достојанства своје личности на раду, безбедне и здраве услове рада, потребну заштиту на раду, ограничено радно време, дневни и недељни одмор, плаћени годишњи одмор, правичну накнаду за рад и на правну заштиту за случај престанка радног односа. Нико се тих права не може одрећи (став 4. истог члана). Женама, омладини и инвалидима омогућују се посебна заштита на раду и посебни услови рада, у складу са законом (став 5. истог члана).
Даље, чланом 66. ставом 1. Устава прописано је да породица, мајка, самохрани родитељ и дете у Републици Србији уживају посебну заштиту, у складу са законом, док је ставом 2. прописано да се мајци пружа посебна подршка и заштита пре и после порођаја. Чланом 68. прописано је са свако има право на заштиту свог физичког и психичког здравља (став 1), као и да деца, труднице, мајке током породиљског одсуства, самохрани родитељи са децом до седме године и стари остварују здравствену заштиту из јавних прихода, ако је не остварују на други начин, у складу са законом (став 2).
Законом о забрани дискриминације („Службени гласник РС“, бр. 22/09 и 52/21) у члану 2. прописано је да се под дискриминацијом и дискриминаторским поступањем означава свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и на чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, роду, родном идентитету, сексуалној оријентацији, полним карактеристикама, нивоом прихода,* имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима (у даљем тексту: лична својства). Такође, чланом 4. овог закона прописано је да су сви су једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, као и да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Чланом 8. овог закона прописано је начело једнаких права и обавеза. Повреда начела једнаких права и обавеза постоји ако се лицу или групи лица, због његовог односно њиховог личног својства, ускраћују права и слободе или намећу обавезе које се у истој или сличној ситуацији не ускраћују или не намећу другом лицу или групи лица, осим ако је то оправдано легитимним циљем, а средства за постизање тог циља су примерена и нужна.
Чланом 20. став 1. Закона о забрани дискриминације прописано је да дискриминација постоји ако се поступа противно начелу родне равноправности, односно начелу поштовања једнаких права и слобода жена и мушкараца у политичком, економском, културном и другом аспекту јавног, професионалног, приватног и породичног живота. Ставом 2. истог члана прописано је да је забрањено ускраћивање права или јавно или прикривено признавање погодности у односу на пол, односно род и родни идентитет или због промене пола, односно прилагођавања пола родном идентитету, као и због трудноће, породиљског одсуства, одсуства ради неге детета или посебне неге детета. Забрањено је и физичко и друго насиље, експлоатација, изражавање мржње, омаловажавање, уцењивање и узнемиравање с обзиром на пол, односно род и родни идентитет, као и јавно заговарање, подржавање и поступање у складу са предрасудама, обичајима и другим друштвеним обрасцима понашања који су засновани на идеји подређености или надређености полова, односно стереотипних улога полова.
Закон о родној равноправности у члану 4. прописује да се дискриминацијом на основу пола, полних карактеристика, односно рода, сматра, између осталог неједнако поступање на основу трудноће, породиљског одсуства, одсуства ради неге детета, одсуства ради посебне неге детета у својству очинства и материнства (родитељства), усвојења, хранитељства, старатељства и подстицање на дискриминацију као и сваки неповољнији третман који лице има због одбијања или трпљења таквог понашања. Чланом 28. став 1. овог закона прописано је да се у области запошљавања и рада гарантују једнаке могућности и обезбеђује примена општих и посебних мера ради остваривања права на рад за жене и мушкарце у погледу доступности извршилачких радних места и положаја; услова за приступ запошљавању, самозапошљавању или занимању, укључујући критеријуме селекције и услове регрутовања без обзира о којој се грани активности ради и на свим нивоима професионалне хијерархије укључујући напредовање у каријери, свим облицима плаћеног радног ангажовања; распоређивања и напредовања; радног времена; флексибилног радног времена због усклађивања породичних и радних обавеза мушкараца и жена, одсуствовања са посла; плаћања; услова рада; стручног усавршавања и додатног образовања, укључујући практично радно искуство, дневног, недељног и годишњег одмора; престанка радног односа и радног ангажовања; колективног преговарања; информисања; социјалног осигурања; одсуства због трудноће, породиљског одсуства, трајања породиљског одсуства и накнада за време породиљског одсуства; одсуство ради неге детета и посебне неге детета са инвалидитетом; заштите права на рад и у вези с радом.
Законом о раду („Службени гласник РС“, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13, 75/14, 13/17 – УС, 113/17, 95/18 – Аутентично тумачење) прописано је да се права, обавезе и одговорности из радног односа, односно по основу рада, уређују се овим законом и посебним законом, у складу са ратификованим међународним конвенцијама (члан 1. став 1). Права, обавезе и одговорности из радног односа уређују се и колективним уговором и уговором о раду, а правилником о раду, односно уговором о раду – само када је то овим законом одређено (члан 1. став 2). Даље, одредбама члана 2. овог закона прописано је да се одредбе овог закона примењују на запослене који раде на територији Републике Србије, код домаћег или страног правног, односно физичког лица, као и на запослене који су упућени на рад у иностранство од стране послодавца ако законом није друкчије одређено; на запослене у државним органима, органима територијалне аутономије и локалне самоуправе и јавним службама, ако законом није друкчије одређено; на запослене код послодаваца у области саобраћаја, ако посебним прописом није друкчије одређено, као и на запослене стране држављане и лица без држављанства који раде код послодавца на територији Републике Србије, ако законом није друкчије одређено. Такође, чланом 12. Закона о раду прописано је да зпослени има право на одговарајућу зараду, безбедност и здравље на раду, здравствену заштиту, заштиту личног интегритета, достојанство личности и друга права у случају болести, смањења или губитка радне способности и старости, материјално обезбеђење за време привремене незапослености, као и право на друге облике заштите, у складу са законом и општим актом, односно уговором о раду. Ставом 2. овог члана прописано је да запослена жена има право на посебну заштиту за време трудноће и порођаја, док је ставом 3. прописано да запослени има право на посебну заштиту ради неге детета, у складу са овим законом.
Примена чл 94. и 94а Закона о раду важна је у погледу права на породиљско одсуство и одсуство са рада ради неге детета. Тако је чланом 94. овог закона прописано да запослена жена има право на одсуство са рада због трудноће и порођаја (у даљем тексту: породиљско одсуство), као и одсуство са рада ради неге детета, у укупном трајању од 365 дана (став 1). Запослена жена има право да отпочне породиљско одсуство на основу налаза надлежног здравственог органа најраније 45 дана, а обавезно 28 дана пре времена одређеног за порођај (став 2). Породиљско одсуство траје до навршена три месеца од дана порођаја (став 3). Запослена жена, по истеку породиљског одсуства, има право на одсуство са рада ради неге детета до истека 365 дана од дана отпочињања породиљског одсуства из става 2. овог члана (став 4). Отац детета може да користи право из става 3. овог члана у случају кад мајка напусти дете, умре или је из других оправданих разлога спречена да користи то право (издржавање казне затвора, тежа болест и др.). То право отац детета има и када мајка није у радном односу (став 5). Отац детета може да користи право из става 4. овог члана (став 6). За време породиљског одсуства и одсуства са рада ради неге детета запослена жена, односно отац детета, има право на накнаду зараде, у складу са законом (став 7).
Чланом 94а Закона о раду прописано је да запослена жена има право на породиљско одсуство и право на одсуство са рада ради неге детета за треће и свако наредно новорођено дете у укупном трајању од две године (став 1). Право на породиљско одсуство и одсуство са рада ради неге детета у укупном трајању од две године има и запослена жена која у првом порођају роди троје или више деце, као и запослена жена која је родила једно, двоје или троје деце а у наредном порођају роди двоје или више деце (став 2). Запослена жена из ст. 1. и 2. овог члана, по истеку породиљског одсуства, има право на одсуство са рада ради неге детета до истека две године од дана отпочињања породиљског одсуства из члана 94. став 2. овог закона (став 3). Отац детета из ст. 1. и 2. овог члана може да користи право на породиљско одсуство у случајевима и под условима утврђеним у члану 94. став 5. овог закона, а право на одсуство са рада ради неге детета у дужини утврђеној у ставу 3. овог члана (став 4).
Чланом 95. овог закона прописано ја да право да користи породиљско одсуство у трајању утврђеном у члану 94. став 3. овог закона има и запослена жена ако се дете роди мртво или умре пре истека породиљског одсуства.
Дакле из наведених одредаба може се закључити да у складу са Законом о финансијској подршци породици са децом запослена жена има право на породиљско одсуство и право на одсуство са рада ради неге детета за треће и свако наредно новорођено дете у укупном трајању од две године, док жене које остварују право на остале накнаде у истој ситуацији имају право на једну годину. Поред тога из цитираних одредаба може се закључити да положај очева није исти када је у питању право на остале накнаде сагласно члану 17. и када је у питању накнада зараде, односно плате из члана 12. Закона о финансијској подршци породици са децом.
Дакле, Закон о финансијској подршци породици са децом прави разлику у дужини трајања права када је у питању рођење трећег и сваког наредног детета у зависности од тога да ли је реч о запосленој жени код послодавца или жени која обавља самосталну делатност односно обавља рад ван радног односа (привремени повремени послови, уговор о раду, ауторски уговор, пољопривредница и сл).
Такође закон прави разлику у погледу права оца када може да користи право на остале накнаде по основу неге детета и ограничава му то право само у случајевима уколико мајка није жива ако је напустила дете или ако је из објективних разлога спречена да непосредно брине о детету. Дакле члан 17. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом прописује неоправдано строжије услове када је у питању остваривање права оца на остале накнаде у периоду неге детета (након истека породиљског одсуства), за разлику од оца, који у складу са чланом 12. став 3. овог закона и чланом 94. Закона о раду, има право да користи одсуство са рада ради неге детета без ограничења на чињеницу да ли је мајка жива, напустила дете и из других оправданих разлога (на издржавању казне затвора, болесна и сл.)
Наведеним одредбама поред претходно наведене разлике, неспорно је да су носитељке права на остале накнаде по основу рођења и неге детета у односу на носитељке права на накнаду зараде, односно плате у случајевима када се ради о рођењу трећег и сваког наредног детата стављене у различит положај. Наиме, исте чињенице, односно исти животни догађаји као што су рођење трећег и сваког наредног детета стављају у лошији положај жене које остварују право на остале накнаде по основу рођења и неге детета у односу на жене које остварују накнаду зараде, односно плате, на начин да ово право остварују у краћем периоду односно у периоду од годину дана, уместо две године како је то прописано код права на накнаду зараде (чл. 12-16 Закона).
Повереник посебно указује да када је у питању право на остале накнаде по основу посебне неге детета Закон о финансијској подршци породици са децом (у члану 17. став 8) прописује да се у том случају ова накнада остварује у складу са овим законом и прописима који регулишу остваривање права на накнаду зараде за време одсуства са рада ради посебне неге детета за лица запослена код послодавца (односно упућује на Закон о раду). Дакле законодавац је у овом делу, имајући у виду сврху и циљ ових права управо оваквом одредбом указао да су у питању суштински иста права која имају исту намену.
Да би се одговорило на питање да ли се у овој правној ствари ради о неоправдано неједнаком третману, важно је направити упоредну анализу, односно упоредно сагледати ова два права – право на накнаду зараде (чл. 12-16) и право на остале накнаде ( чл. 17-19). Повереник најпре указује да је неспорно да из Закона о финансијској подршци породици са децом произлази да се ради о два права. Даље произлази да и право на накнаду зараде (када су у питању запослене жене) и право на остале накнаде (када су у питању жене које самастално обављају делатност, по основу уговора о привременим и повременим пословима, уговора о делу, ауторског уговора и сл – видети члан 17. став 1), остварују ова права због спречености за рад због рођења и неге детета. Дакле, разлог ових примања је спреченост за рад у вези са трудноћом и порођајем. Основица за обрачун ових зарада, односно накнада представљају уплаћени доприноси за обавезно социјално осигурање и то у истом периоду од 18 месеци који претходе првом месецу отпочињања одсуства због компликација у вези са одржавањем трудноће или породиљског одсуства уколико није коришћено одсуство због компликација у вези са одржавањем трудноће. Међутим када је у питању трајање права на остале накнаде по основу рођења и неге детета, законодавац је направио разлику и то само у погледу трећег и сваког наредног детета. За прво и друго дете законодавац је предвидео исто трајање права, али је за треће и свако наредно рођење предузетницама, женама које раде по основу уговора о делу, ауторском уговору, привременим и повременим пословима и сл. прописао краће трајање права на начин да им ово право може трајати најдуже годину дана а не две године као што је случај са запосленим женама код послодавца.
Чињеница је да је Устав оставио законодавцу да уреди законом посебну заштиту коју ужива жена у вези са материнством, као и дете, али није оставио законодавцу право да различито уреди трајање права за права која имају исти циљ и сврху и за догађаје који представљају исте животне ситуације (спреченост за рад због због рођења и неге детета). Повереник истиче да чињеница да је Устав уређивање одређеног питања препустио законодавцу не значи да законодавац није дужан да поступа сагласно основним уставним начелима, самим тим и начелом једнакости свих пред Уставом и законом и забране дискриминације.
Подсећања ради, Повереник указује на циљеве Закона о финансијској подршци породици са децом који су дати у члану 1. овог закона као и у Образложењу које је дато у прилогу Предлога закона. Наиме, Законом о финансијској подршци породици са децом уређује се финансијска подршка породици са децом, која се, у смислу овог закона, додељује ради побољшања услова за задовољавање основних потреба деце, усклађивања рада и родитељства, посебног подстицаја и подршке родитељима да остваре жељени број деце, као и ради побољшања материјалног положаја породица са децом, породица са децом са сметњама у развоју и инвалидитетом и породица са децом без родитељског старања.
Дакле циљеви прописивања ова два права (права на накнаду зараде и права на остале накнаде) су исти. У питању је превасходно мера популационе политике којом се подстичу родитељи да се одлуче на рађање деце. Нема објективног и разумног оправдања да се у потпуно упоредивим околностима, прави разликовање између корисница права по основу тога да ли се самозапошљавају, обављају самосталну делатност или су запослене код послодавца. Оваквим разликовањем законодавац гуши женско предузетништво и поништава мере које је предузео у циљу повећавања самозапошљавања и предузетништва и практично на овај начин условљава жену да бира између материнства и професионалног развоја. Уместо да ова мера буде саставни део мера подршке које држава предузима у циљу развоја женског предузетништва и самозапошљавања, овакво разликовање доводи, поред неравноправног положаја, до осећаја код ових жена да су мање важне и да је њихово дете мање важно, односно њихово материнство и родитељство није подржано од стране друштва на једнак начин. Овакав неједнак третман, фаворизује само један облик радног ангажовања, и то радни однос код послодавца у односу на друге облике радног ангажовања (рад ван радног односа, самозапошљавање, предузетништво). Ова чињеница додатно говори у прилог томе да овакво разликовање, у актуелним околностима на тржишту рада, нема рационалног оправдање.
Повереник даље подсећа да је Законом о привредним друштвима[5] уређен правни положај привредних друштава и других облика организовања, па тако и правни положај предузетника (члан 1. став 1.). У складу са тим законом предузетник је пословно способно физичко лице које обавља делатност у циљу остваривања прихода и које је као такво регистровано (став 1). У предузетнике се убрајају и физичка лица која су уписана у посебан регистар а која обављају делатност слободне професије ако је то одређено посебним прописом (књижавнице, уметнице..). Сама чињеница да је у питању самостална делатност коју обавља физичко лице говори у прилог томе да одсуствовање са посла због рођења и неге детата може довести у ризик и само пословање и опстанак фирме. Дакле, неоправдани положај жена које имају право на осталу накнаду у смислу Закона о финансијској подршци породици са децом додатно је отежан јер оне не могу ово право пренети на партнера када је у питању нега детета и вратити се у пословне токове у што краћем периоду, као што то може да уради жена која је запослена код послодавца.
Дакле, овако разликовање нема објективног и разумног оправдања, нити се њиме тежи одређеном легитимном циљу, нарочито имајући у виду напред цитиране одредбе Устава и зајамчена права. Не може имати разумно оправдање чињеница да се на исти начин не пружа подршка одговорном родитељству родитеља који раде, без обзира на вид радног ангажовања.
Дакле, анализом спорних чланова Закона овај неједнак третман представља повреду члана 21, као и члана 63. став 2. Устава којим је прописано да Република Србија подстиче родитеље да се одлуче на рађање деце у чему им помаже, као и члана 66. став 1. и 2. Устава којим је прописано да породица, мајка, самохрани родитељ и дете у Републици Србији уживају посебну заштиту, у складу са законом, као и да се мајци пружа посебна подршка и заштита пре и после порођаја. Ово нарочито када се ради о мајкама које раде и које улажу додатне напоре у усклађивање породичног и пословног живота. Повереник такође подсећа да су последњим изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом уведена нова права којима се пружа додатна подршка у виду новчаних средстава која нису занемрљиво мала (право на новчана средства за изградњу, учешће у куповини, односно куповину породично-стамбене зграде или стана по основу рођења детета), што додатно указује на интенцију законодавца да пружи већу подршку у циљу постизања сврхе закона, а не да појединим лицима ограничи остваривање права стављајући их у неоправдано неповољнији положај.
Повереник је у Предлогу подсетио и на Одлуку Уставног суда која је објављена у Службеном гласнику РС, број 46/21 где је Уставни суд нашао повреду начела једнакости и забране дискриминације у погледу различитог третмана пољопривредних осигураница. Уставни суд је тада заузео следећи став: „Полазећи од садржине оспорених решења из чл. 17. и 18. Закона о финансијској подршци породици са децом, Уставни суд је нашао да се као спорно поставља питање да ли се предвиђеним решењем у ставу 2. члана 17, а потом последично у ст. 2, 4. и 6. члана 18. Закона крши једно од основних начела Устава у остваривању људских и мањинских права, начело једнакости свих пред Уставом и законом и забране дискриминације, утврђено чланом 21. ст. 1-3. Устава. Наиме, одредбама члана 17. Закона одређени су корисници права на остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета, као и услови за остваривање тога права, док је чланом 18. прописан начин утврђивања основице и месечне основице за обрачун наведене накнаде, тако да се мајкама корисницама наведеног права које су остваривале приходе по неком од основа на које се плаћају доприноси за обавезно социјално осигурање, а који немају карактер зараде (самостално обављање делатности, уговор о привременим и повременим пословима, уговор о делу, носилац породичног пољопривредног газдинства са статусом лица које самостално обавља делатност и др.), као и онима које су у моменту рођења детета незапослене и нису оствариле право на новчану накнаду по основу незапослености, као релевантан период за утврђивање основице за обрачун наведене накнаде узима период од последњих 18 месеци који претходе првом месецу отпочињања одсуства због компликација у вези са одржавањем трудноће или породиљског одсуства, односно дану рођења детета (члан 18. став 1.), а насупрот томе, сагласно ставу 2. члана 17, мајкама које су пољопривредни осигураници, као релевантан период за утврђивање основице за обрачун наведене накнаде узима се период од последња 24 месеца који претходе дану рођења детета (члан 18. ст. 2, 4. и 6.), што значи да је за остваривање истог права законодавац само за мајке које су пољопривредне осигуранице, у погледу услова који се односи на трајање периода у коме је оствариван приход по основу кога су уплаћивани доприноси, прописао дужи период – 24 месеца, а за све остале кориснике тога права 18 месеци (једнако као у случају запослених које остварују право на накнаду зараде).
Полазећи од тога да начело једнакости свих пред Уставом и законом и забране дискриминације из члана 21. ст. 1-3. Устава подразумева једнак третман свих пред Уставом и законом а да неједнако поступање (дискриминација), у најширем смислу речи, представља другачије третирање лица у истим или сличним ситуацијама без објективног и разумног оправдања, Уставни суд сматра да се одредбом члана 17. став 2, а последично и одредбама члана 18. ст. 2, 4. и 6. Закона, пољопривредне осигуранице стављају у неједнак положај у погледу услова за остваривање права на остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета у односу на друге кориснике тог права, а да овако разликовање нема објективног и разумног оправдања, нити се њиме тежи одређеном легитимном циљу. Сагласно томе, Суд је оценио да оспорене одредбе члана 17. став 2, а последично и члана 18. ст. 2, 4. и 6. Закона, нису у сагласности са Уставом.“
Према пракси Повереника изнетој у Посебном извештају о дискриминацији у области рада и запошљавања, према броју поднетих притужби два најучесталија лична својства дискриминације су пол и брачни и породични статус, односно вишеструка дискриминација жена на тржишту рада. У Финалном извештају евалуације Акционог плана за спровођење Националне стратегије за родну равноправност Републике Србије[6] наведено је да родни јаз на тржишту рада опстаје упркос поклањању пажње овом проблему у националним стратегијама у области запошљавања и родне равноправности. Жене имају непрекидно и доследно мању стопу активности и запослености од мушкараца и већу стопу неактивности. Неке групе жена се суочавају са посебно високим препрекама запошљавању, попут младих жена, „старијих радница“, жена у руралним подручјима, жена из маргинализованих група – са инвалидитетом и Ромкиња.[7] У периоду спровођења Акционог плана, удео жена међу предузетницима се незнатно повећао (са 26% 2011. године на 34% 2017. године). Међутим, највећи део женског предузетништва вођен је неопходношћу да се самостално запосле суочене са препрекама на тржишту рада, а не због добрих пословних ресурса, што умањује шансу женским предузећима да постану одржива и успешна. Родни јаз у зарадама опстаје иако није тако висок као у неким другим земљама. Разлика између просечне плате мушкараца и жена континуирано расте од почетка 2000. године.[8] У овом извештају је наведено да су мере за повећање запослености, предузетништва и пољопривредне активности део системских услова који омогућавају економско оснаживање жена, али да се само делимично могу приписати спровођењу овог акционог плана, јер потичу из ранијег периода реформе политика запошљавања, социјалног укључивања и родне равноправности. Ефекти на родне односе, родне праксе и положај жена релативно су слаби и могу се видети кроз незнатан пораст запослености жена и доступност разних облика подршке економској активности жена.[9]
Имајући у виду све наведено, Повереник сматра сврсисходним да се пре доношења одлуке Уставног суда, још једном обрати Министарству за бригу о породици и демографију, као овлашћеном предлагачу иницијативом за измену члана 17. став 4, 5. и 7. Закона о финансијској подршци породици са децом, како би ово министарство предложило Влади измену спорних одредаба закона.
[1] Закон о забрани дискриминације, „Службени гласник РС“, број 22/09 и 52/21
[2] Мишљење Повереника за заштиту равноправности број 011-00-00018/2021-02 од 25. маја 2021. године
[3] „Службени гласник РС“, бр. 113/2017, 50/2018, 46/2021 – одлука УС, 51/2021 – одлука УС, 53/2021 – одлука УС, 66/2021, 130/2021
[4] „Службени гласник РС“, бр. 98/06, 115/21, 16/22
[5] „Службени гласник РС“, бр. 36/11, 99/11, 83/14 – др. закон, 5/15, 44/18, 95/18 и 91/19
[6] Финални извештај евалуације Акционог плана за спровођење Националне стратегије за родну равноправност Републике Србије, СеЦонс – група за развојну иницијативу, 2018, доступно на интернет адреси: https://www.secons.net/files/publications/99-publication.pdf
[7] Финални извештај евалуације Акционог плана за спровођење Националне стратегије за родну равноправност Републике Србије, стр. 28-29
[8] Исто, стр. 30
[9] Исто, стр. 91 и 92
ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ
Брaнкицa Jaнкoвић
743-22 Иницијатива за измену члана 17. ст. 4, 5. и 7. Закона о финансијској подршци породици са децом 
