35-22 Притужба због дискриминације по основу националне припадности • Повереник за заштиту равноправности

бр. 07-00-42/2022-02 датум: 26.5.2022.

МИШЉЕЊE

Мишљење је донето у поступку поводом притужби које je адвокаткиња АА, поднела у име ББ против Туристичке организације (у даљем тексту: ТО), в.д директорке ВВ и председнице конкурсне комисије ГГ, због дискриминације у области запошљавања, на основу националне припадности или етничког порекла као личног својства. У притужбама је између осталог наведено да је ТО организовала јавни конкурс за попуњавање извршилачког радног места – организатор за развој и промоцију туристичких производа, на који се јавила подноситељка притужби, те да је на конкурсу предност дата једнако квалификованој кандидаткињи зато што је припадница одређене националне мањине. Даље је навела да се ТО у свом решењу о пријему у радни однос позвала на примену члана 58. Закона о запосленим у јавним службама, односно на примену посебне (афирмативне) мере у запошљавању иако у поступку није била дата могућност кандидатима/кињама да се изјасне о својој националној припадности, као и без спровођења радњи које закон налаже у овим случајевима. Указала је да је в.д. директорка, у свом решењу о одбијању приговора навела да је општепозната чињеница да је кандидаткиња која се прима у радни однос „из угледне бошњачке породице“ те да није било потребе за прикупљањем података о националној припадности кандидата/киња. У изјашњењу в.д. директорке ТО, ДД, која је у међувремену именована на функцију в.д. директорке уместо дотадашње в.д. директорке ВВ, наведено је да су једна и друга кандидаткиња у потпуности задовољиле критеријуме за избор, предност је дата другој кандидаткињи, која превасходно има претходног радног искуства у ТО, а и зато што је припадница националне мањине, која је у моменту одлуке била мање заступљена у ТО , као и да се увидом у документацију ТО „може видети да у моменту расписивања конкурса није било припадника националне мањине“. Поред тога в.д. директорка је одговарајући на захтев за изјашњење Повереника навела да у јавном позиву није било назначено да ће у спровођењу конкурса примењивати посебну (афирмативну) меру, као и да на нивоу Општине и ТО не постоје одређени акти који се односе на потребу примене афирмативне мере. Имајући у виду да је у поступку утврђено да је Јавни конкурс расписала ТО , као и да у међувремену ВВ није одговорно лице у овој организацији, поступак је настављен против ТО. У поступку по притужби било је неопходно утврдити да ли је ТО у привилегован положај ставило једну кандидаткињу у односу на другу, по основу било ког претпостављеног или стварног личног својства, односно да ли давање предности кандидаткињи по основу њене националне припадности представљало примену посебне (афирмативне) мере у ком случају Устав и закон дозвољавају давање предности. За разматрање овог предмета важно је истаћи да примена посебне (афирмативне) мере представља изузетак од правила, односно изузетак од начела равноправности који прописује како Устав у члану 21. став 4, тако и Закон о забрани дискриминације у члану 14. Имајући у виду да посебне мере представљају изузетак од начела равноправности, оне морају бити пажљиво спроведене и на начин и у поступку прописаном законом. Повереник најпре констатује да уколико је посебна мера спроведена у складу са законом, она не може представљати акт дискриминације. Међутим, уколико посебна мера није примењена у складу са законом, она може представљати неоправдано давање првенства, односно привилеговање лица или групе лица на основу одређеног личног својства. Након спроведеног поступка, утврђено је да је, према посебном правилу о прерасподели терета доказивања, прописаном у члану 45. став 2. Закона о забрани дискриминације, подноситељка притужби учинила вероватним акт дискриминације. Са друге стране, уз изјашњење ТО није достављен ниједан доказ који би указао да давање предности кандидаткињи која је примљена у радни однос у односу на кандидаткињу која је поднела притужбе представља примену посебне (афирмативне) мере у ком случају би давање предности било оправдано. Увидом у Јавни конкурс је утврђено да у јавном позиву није била стављена напомена да ће у случају постојања једнако квалификованих кандидата предност бити дата припаднику/ци националне мањине, на шта је ТО била у обавези у складу са законом. Такође из изјашњења је неспорно да на нивоу Општине и ТО не постоје одређени акти који се односе на потребу примене афирмативне мере. Повереник је даље у поступку констатовао да у складу са Уставом и законом национална припадност сваког појединца се не може произвољно тумачити нити претпостављати, како је то учињено у решењу о одбијању приговора подноситељке притужбе. Имајући у виду наведено Повереник је дао мишљење да је ТО повредила одредбе члана 6. Закона о забрани дискриминације, привилеговањем једнако квалификоване кандидаткиње у односу на другу на основу претпостављеног личног својства – припадност националној мањини, без спровођења прописаног поступка у складу са законом о примени посебне (афирмативне) мере. Повереник је препоручио ТО да отклони последице дискриминаторног поступања према лицу у чије име је поднета притужба; да приликом расписивања Јавног конкурса за избора кандидата/киња за пријем у радни однос у ТО омогући једнак третман свим кандидатима/кињама или уколико је у питању потреба за применом посебне (афирмативне) мере ову меру спроведе у складу са законом, као и да убудуће својим поступањем не крши прописе о забрани дискриминације.

ТОК ПОСТУПКА
- Поверенику за заштиту равноправности притужбaмa се обратила адвокаткиња АА. Притужбу је поднела у име ББ против Туристичке организације (у даљем тексту ТО), као и против в.д директорке ВВ и председнице конкурсне комисије ГГ. Подноситељка притужби сматра да је њена клијенткиња као кандидаткиња за запослење у ТО, дискриминисана по основу националне припадности или етничког порекла у поступку запошљавања.
- У притужбама је, између осталог, наведено:

– да се њена клијенткиња пријавила на јавни конкурс за попуњавање извршилачког радног места – организатор за развој и промоцију туристичких производа у ТО, у звању саветника;

– да је у образложењу одлуке конкурсне комисије ТО о пријему друге кандидаткиње у радни однос, назначено да је примљена у радни однос јер је припадница бошњачке националне мањине, као и зато што је претходно радила у ТО;

– да је због тога клијенткиња подноситељке притужби поднела приговор на решење о пријему у радни однос друге кандидаткиње у ТО, оспоравајући начин на који је утврђена њена национална припадност, те да је в.д. директорке ВВ, „у још срамотнијој одлуци по приговору“, навела да је општепозната чињеница да је кандидаткиња која се прима у радни однос „из угледне бошњачке породице“, те да није било потребе за прикупљањем података о националној припадности кандидата/киња.

Уз притужбе достављени су следећи докази: 1) Пуномоћје ББ, којим овлашћује адвокаткињу АА за заступање у поступку пред Повереником; 2) Позив за учешће на јавном конкурсу за попуњавање извршилачког радног места у ТО; 3) Одлука о избору кандидата за пријем у радни однос по спроведеном јавном конкурсу у ТО; 4) Решење в.д. директорке ТО о одбијању приговора на решење о пријему у радни однос.

Будући да је увидом у доказе утврђено да је Јавни конкурс расписала ТО, односно в.д. директорке ВВ, Повереник за заштиту равноправности је наставио поступак против ТО, те је у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са 37. став 2. Закона о забрани дискриминације затражено изјашњење на наводе из притужбе од ВВ, в.д. директорке ТО, као одговорног лица за поступање ТО у вези са организовањем и спровођењем конкурса за попуњавање слободног извршилачког радног места.
ТО је 6.4.2022. године упутила електронски допис Поверенику, у којем је наведено да је ВВ истекао мандат, као и да се ВВ „тренутно налази на одмору“, те да из тог разлога није у могућности да се изјасни на наводе из притужби.
С тим у вези, Повереник за заштиту равноправности упутио је допис бр. 07-00-42/2022-02 од 20.4.2022. године, у којем је обавестио ТО да је неопходно да се на предметне наводе из притужби изјасни законски заступник ТО или друго лице које је у складу са актима организације овлашћено, будући да се притужба односи на правно лице које је расписало спорни конкурс.
Изјашњавајући се на наводе из притужби, ДД, новоименована в.д. директорке ТО, је између осталог, навела следеће:

– да ТО не представља организацију на коју се примењују афирмативне мере али се води рачуна о равномерној заступљености националних мањина;

– да ТО, према увиду у јавни позив на учешће у предметном јавном конкурсу, није назначила да ће у спровођењу конкурса примењивати афирмативну меру;

– да на нивоу Општине и ТО не постоји одређени акт који се односи на примену афирмативне мере али се води рачуна о равномерној заступљености припадника националне мањине;

– да, с обзиром на чињеницу да су и кандидаткиња у чије име су поднете притужбе и друга кандидаткиња у потпуности задовољиле критеријуме за избор, да је предност дата другој кандидаткињи, која превасходно има претходног радног искуства у ТО, а и зато што је припадница националне мањине, која је у моменту одлуке била мање заступљена у ТО;

– да се увидом у документацију ТО „може видети да у моменту расписивања конкурса није било припадника националне мањине.

ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

Увидом у копију јавног позива за учешће на јавном конкурсу за попуњавање извршилачког радног места у ТО бр. 258-II/021 од 16.9.2021. године, утврђено је да да је ТО расписала јавни конкурс за попуњавање извршилачког радног места – организатор за развој и промоцију туристичких производа, као и да су предметним јавним позивом дефинисани: радно место које се попуњава, опис послова на датом радном месту, стручна спрема које кандидати/киње морају поседовати, начин и поступак спровођења конкурса, начин провере стручне оспособљености, знања и вештина кандидата/киња које се проверавају у изборном поступку, општи услови за рад на радном месту, трајање радног односа и место рада, докази који се прилажу уз пријаву на јавни конкурс и начин достављања, као и место, дан и време када ће се спровести изборни поступак.
Увидом у копију одлуке ТО о избору кандидата за запослење по спроведеном јавном конкурсу бр. 535-II/021 од 30.12.2021. године, утврђено је да је конкурсна комисија у изборном поступку извршила проверу стручних оспособљености и знања, те да је на основу добијених резултата утврђено да и подноситељка притужби и друга једнако квалификована кандидаткиња у потпуности испуњавају захтеве за избор. Даљим увидом у предметну одлуку, утврђено је да је Конкурсна комисија сачинила листу за избор на којој су се нашле наведене кандидаткиње. У одлуци о избору кандидата је наведено: „Пошто су оба кандидата испунила мерила прописана за избор са једнаким најбољим резултатом, Конкурсна комисија је предност за запошљавање дала кандидату који има радно искуство у Туристичкој органитацији, а и изабрани кандидат припада националној мањини што га чланом 58. Закона, став 2. ставља у предност.“
Увидом у копију Решења о одбијању приговора на одлуку о избору кандидата у радни однос у ТО бр. 32-II/022 од 24.1.2022. године, утврђено је да је подноситељка притужбе благовремено поднела приговор на Одлуку, истичући да, у погледу давања предности другој кандидаткињи по основу националне припадности, њена национална припадност није утврђена на „ваљан“ начин. У Решењу је наведено: „Приговор је неоснован. Наиме, из приложене документације коју су приложиле кандидаткиње несумњиво се утврђује да кандиткиња припада угледној бошњачкој породици. За становнике Општине општепозната је чињеница да је породица кандидаткиње угледна бишњачка породица. У општини као вишенационалној средини постоје презимена која имају и бошњачке и српске породице (Гојак, Чичић, Ровчанин, Баковић…), док је презиме кандидаткиње искључиво бошњачко презиме. Дакле, Комисија је исправно поступила када је кандидаткињи признала предност по основу постизање националне заступљености бошњачког народа међу запосленим у Туристичкој организацији. То што Комисија није посебно прикупљала доказ о националној припадности није од значаја да би могло утицати на законитост исхода и избора.“

МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

Повереник за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имао је у виду наводе из притужби, достављене доказе, наводе из изјашњења, као и релевантне правне прописе у области заштите од дискриминације.

Правни оквир

Повереник за заштиту равноправности је установљен Законом о забрани дискриминације као самосталан државни орган, независан у обављању послова утврђених законом.^[1] Одредбама члана 33. Закона о забрани дискриминације прописана је надлежност Повереника за заштиту равноправности. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.
Устав Републике Србије[2] у члану 21. забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета. Ставом 4. овог члана прописано да се не сматрају дискриминацијом посебне мере које Република Србија може увести ради постизања пуне равноправности лица или групе лица која су суштински у неједнаком положају са осталим грађанима. Чланом 77. став 2. Устава Републике Србије прописано је и да се, при запошљавању у државним органима, јавним службама, органима аутономне покрајине и јединица локалне самоуправе, води рачуна о националном саставу становништва и одговарајућој заступљености припадника националних мањина.
Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, који у члану 4. прописује да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Одредбом члана 6. Закона о забрани дискриминације прописано је да непосредна дискриминација постоји ако се лице или група лица, због његовог односно њиховог личног својства у истој или сличној ситуацији, било којим актом, радњом или пропуштањем, стављају или су стављени у неповољнији положај, или би могли бити стављени у неповољнији положај. Чланом 14. став 1. Закона о забрани дискриминације прописано је да се не сматрају дискриминацијом посебне мере уведене ради постизања пуне равноправности, заштите и напретка лица, односно групе лица која се налазе у неједнаком положају. Ставом 2. овог члана прописано је да се посебне мере из става 1. примењују док се не постигне циљ због којег су прописане, ако законом није другачије прописано, док је ставом 3. прописано да су послодавци дужни да предузму одговарајуће мере ако је то потребно у конкретном случају у циљу обезбеђивања приступа, разумно прилагођеног радног места, учешћа, стручног усавршавања и напредовања у послу запослених који се налазе у неравноправном положају у односу на друге запослене, а нарочито особа са инвалидитетом, припадника националних мањина, жена, мушкараца, особа другачије сексуалне оријентације, родног идентитета, старијих особа и других, осим ако би ове мере представљале несразмеран терет за послодавца. Чланом 16. став 1. овог закона прописано да је забрањена дискриминација у области рада, односно нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживање под једнаким условима свих права у области рада, као што су право на рад, на слободан избор запослења, на напредовање у служби, на стручно усавршавање и професионалну рехабилитацију, на једнаку накнаду за рад једнаке вредности, на правичне и задовољавајуће услове рада, на одмор, на образовање и ступање у синдикат, као и на заштиту од незапослености.
Влада Републике Србије усвојила је Акциони план за остваривање права националних мањина^[3], који је предвиђен у Акционом плану за Преговарачко поглавље 23 – Правосуђе и основна права. Усвајањем овог Акционог плана, Република Србија је заокружила своје стратешко опредељење унапређења институционалног и законодавног оквира у области људских и мањинских права и слобода. Поменутим Акционим планом установљени су стратешки циљеви у вези са побољшањем положаја националних мањина у Републици Србији, као и активности које треба предузети у том правцу. Као један од стратешких циљева овог Акционог плана, јесте и постизање одговарајуће заступљености припадника националних мањина у јавном сектору и јавним предузећима. Као активности које се имају предузети ради остваривања предметног циља, између осталог, наведене су и: 1) измене и допуне Закона о заштити права и слобода националних мањина у циљу стварања основа за прописивањe афирмативних мера националних мањина, кроз увођење одредаба у посебним законима којима се уређује радно-правни статус запослених у јавном сектору, које ће омогућити давање предности националним мањинама при запошљавању/отпуштању при истим условима, а до постизања одговарајуће структуре запослених у јавном сектору на свим нивоима територијалне организације; 2) усаглашавање закона и других прописа којима се уређује радно-правни статус у складу са изменама и допунама Закона о заштити права и слобода националних мањина и резултатима анализе стања, којом су утврђени критеријуми и мерила за прописивање одговарајуће заступљености националних мањина у појединим деловима јавног сектора.
Чланом 4. став 3. Закона о заштити права и слобода националних мањина^[4] прописано је да се неће сматрати дискриминацијом мере за унапређење пуне и ефективне равноправности у запошљавању, односно погодности у случају престанка радног односа у јавном сектору на свим нивоима територијалне организације, које су прописане одредбама посебних закона којима се уређује радно-правни статус запослених у јавном сектору, ако такве мере важе до постизања одговарајуће заступљености припадника националних мањина која је утврђена тим законима.
Одредбама члана 58. Закона о запосленима у јавним службама^[5] ближе се уређује начин избора кандидата за запослење, у вези са спровођењем јавног конкурса.Чланом 58. став 1. овог закона прописано је да Конкурсна комисија одлучује о избору кандидата који је са најбољим резултатом испунио мерила прописана за избор. Ставом 2. овог члана прописано је да Конкурсна комисија приликом доношења одлуке из става 1. овог члана даје првенство једнако квалификованим кандидатима припадницима националних мањина, у циљу постизања одговарајуће заступљености припадника националних мањина и пуне равноправности између припадника националне мањине и грађана који припадају већини. Такође, одредбом члана 52. овог закона је прописано да уколико оглашивач има намеру да, ради постизања равномерне заступљености припадника националних мањина, примени афирмативну меру у случају постојања једнако квалификованих кандидата за запослење, у погледу давања предности оном једнако квалификованом кандидату/кињи који је припадник/ца националне мањине. Ставом 3. истог члана је прописано да, ако су припадници националне мањине недовољно заступљени међу запосленима, у огласу о конкурсу се посебно наводи да припадник те националне мањине има предност код избора у случају једнаке оцене квалификованих кандидата. Даље, ставом 4. је прописано да се сматра да је заступљеност припадника одређене националне мањине међу запосленима недовољна, уколико није сразмерна проценту њиховог учешћа у становништву на територији јединице локалне самоуправе у којој јавна служба, односно њена организациона јединица има седиште, у складу са резултатима последњег пописа становништва, под условом да се о својој националној припадности изјаснило најмање 30% запослених у седишту јавне службе, односно њене организационе јединице, према подацима из Регистра запослених у јавној управи у складу са законом.

Анализа навода притужбе, допуне притужбе, изјашњења, допуна изјашњења и достављених доказа са аспекта антидискриминационих прописа

Повереник најпре констатује да је узимајући у обзир наводе из притужби и изјашњења, као и достављене доказе, потребно утврдити да ли је ТО, у привилеговани положај ставило једну кандидаткињу у односу на другу по основу било ког претпостављеног или стварног личног својства. Другим речима, неопходно је утврдити да ли давање предности кандидаткињи по основу њене националне припадности представља примену посебне (афирмативне) мере у складу са законом у ком случају Устав и закон дозвољавају давање предности.
Пре упуштања у анализу, неопходно је указати да примена посебне (афирмативне) мере представља изузетак од правила, односно изузетак од начела равноправности који прописује како Устав у члану 21. став 4, тако и Закон о забрани дискриминације у члану 14. У складу са наведеним прописима посебне (афирмативне) мере су оне мере којима се у привилеговани положај стављају одређена лица, односно групе лица која су суштински у неједнаком положају у односу на остале грађане/ке, односно то су оне мере које су уведене ради постизања пуне равноправности, заштите и напретка лица, односно групе лица која се налазе у неједнаком положају. Имајући у виду да посебне мере представљају изузетак од правила, оне морају бити пажљиво спроведене на начин и поступак како то закон прописује. С тим у вези Повереник истиче да примена посебне (афирмативне) мере онако како то закон прописује не може представљати акт дискриминације. Међутим, уколико посебна мера није примењена у складу са законом, она може представљати неоправдано привилеговање лица на основу стварног или претпостављеног личног својства лица или групе лица.
Имајући у виду наводе из изјашњења в.д. директорке да ТО не представља организацију на коју се примењују афирмативне мере али се води рачуна о равномерној заступљености националних мањина, Повереник истиче да су ови наводи контрадикторни донетом решењу у којем се ова организација позива на члан Закона о запосленима у јавним службама, као и образложењу оспореног решења. Наиме у решењу ТО је наведено да је Конкурсна комисија сачинила листу за избор на којој су се нашле кандидаткиње са највишом оценом у изборном поступку, односно са једнаким – најбољим резултатом, при чему је конкурсна комисија дала предност једној кандидаткињи „због тога што је она припадница бошњачке националне мањине, што је чланом 58. став 2. ставља у предност“. Поред тога, а имајући у виду напред цитиране прописе неспорно је да је ТО организација на коју се примењује Закон о запосленима у јавним службама као и одредбе овог закона које се односе на начин избора кандидата за запослење, у вези са спровођењем јавног конкурса за пријем у радни однос.
Даље, Повереник констатује да се у поступку по притужби примењује посебно правило о терету доказивања из члана 45. став 2. а у вези става 4. Закона о забрани дискриминације. Наиме, према овом правилу, подносилац притужбе треба да учини вероватним да је лице против кога подноси притужбу извршило акт дискриминације због неког његовог личног својства, а уколико то учини, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнакости, односно начела једнаких права и обавеза, лежи на лицу против кога је притужба поднета.
Узимајући у обзир копију јавног позива ТО, који је као доказ доставила подноситељка притужби, Повереник констатује да је неспорно да ТО у јавном позиву као организатор конкурса није навела да ће, приликом избора једнако квалификованих кандидата/киња за пријем у радни однос, дати предност кандидату/кињи на основу било ког личног својства предвиђеног законом, док је у Решењу о пријему у радни однос дала предност једној кандидаткињи због њене националне припадности позивајући се на одредбе члана 58. Закона о запосленима у јавним службама.
Даље, узимајући у обзир наводе из Решења о одбијању приговора лица у чије име је поднета притужба као и разлоге одбијања приговора, Повереник је констатовао да је у поднетом приговору оспорено давање предности другој једнако квалификованој кандидаткињи и да је ТО указано да није спроведен поступак нити дата могућност кандидатима/кињама да се изјасне о својој националној припадности, као и да поступак примене посебне мере није спроведен у складу са законом. Даље, узимајући у обзир наводе в.д. директорке ВВ из наведеног решења, констатовано је и да је тадашња в.д. директорке навела на који начин је дошла до сазнања које је националне припадности кандидаткиња која је примљена у радни однос, наводећи „да је опште познато да је она из угледне бошњачке породице“, као и да је њено презиме „искључиво бошњачко презиме“, уз напомену да „нису посебно прикупљани докази о националној припадности“ кандидата.
Уз изјашњење није достављен ниједан доказ који би указао да давање предности кандидаткињи која је примљена у радни однос у односу на лице у чије име су поднете притужбе представља примену посебне (афирмативне) мере у ком случају и Устав и Закон о забрани дискриминације прописују изузетак од начела равноправности, односно прописују да је такво разликовање/привилеговање дозвољено. Другим речима, није достављен ни један доказ, који би указао на то да је ТО као организатор конкурса, пре објављивања јавног позива, у складу са одредбама члана 52. Закона о запосленима у јавним службама, спровела све неопходне радње, у виду анкетирања минималног процента запослених ради утврђивања националне структуре, утврђивања које су то националне мањине неравномерно заступљене у ТО, као и навођења који ће припадници/це националне мањине, у случају да буду једнако квалификовани у поступку избора имати предност приликом одлучивања за пријем у радни однос. Оваква напомена није наведена ни у Јавном позиву на шта је ТО била у обавези у складу са законом. С тим у вези, Повереник указује да је чланом 52. Закона о запосленима у јавним службама прописано да се сматра да је заступљеност припадника одређене националне мањине међу запосленима недовољна, уколико није сразмерна проценту њиховог учешћа у становништву на територији јединице локалне самоуправе у којој јавна служба, односно њена организациона јединица има седиште, у складу са резултатима последњег пописа становништва, под условом да се о својој националној припадности изјаснило најмање 30% запослених у седишту јавне службе, односно њене организационе јединице, према подацима из Регистра запослених у јавној управи у складу са законом.
Повереник још једном указује да је чланом 14. став 2. Закона о забрани дискриминације прописано да се посебне мере из става 1. (односно афирмативне мере) примењују док се не постигне циљ због којег су прописане, ако законом није другачије прописано, док је ставом 3. овог члана прописано да су послодавци дужни да предузму одговарајуће мере ако је то потребно у конкретном случају у циљу обезбеђивања приступа, разумно прилагођеног радног места, учешћа, стручног усавршавања и напредовања у послу запослених који се налазе у неравноправном положају у односу на друге запослене, а нарочито особа са инвалидитетом, припадника националних мањина, жена, мушкараца, особа другачије сексуалне оријентације, родног идентитета, старијих особа и других, осим ако би ове мере представљале несразмеран терет за послодавца.
Повереник није могао уважити ни наводе из изјашњења в.д. директорке ТО, да се „увидом у документацију може видети да у моменту расписивања конкурса није било припадника националне мањине“ у ТО, из разлога што уз изјашњење није достављена било каква документација, која би потврдила ове наводе, односно документација да је састав запослених и заступљеност припадника националне мањине утврђен у складу са законом.
На крају неопходно је и указати на чињеницу да се национална припадност сваког појединца не може произвољно тумачити нити претпостављати, како је то учињено у решењу о одбијању приговора лица у чије је име поднета притужба. Наиме, национална припадност сваког појединца се једино може утврдити његовим изјашњавањем, у складу са Уставом[6] и законима Републике Србије, при чему нико није обавезан да се о својој националној припадности изјасни. Једини валидан начин за утврђивање националне припадности лица, јесте његово слободно изјашњавање о националној припадности, у складу са Уставом и законима, а не произвољно тумачење припадности на основу имена или презимена лица.
Чињеница да је у радни однос примљена припадница националне мањине не представља акт дискриминације, већ акт дискриминације представља чињеница да је једној кандидаткињи дата предност на основу претпостављеног личног својства без спровођења претходног поступка у циљу утврђивања да ли уопште треба применити посебну меру или не, те уколико треба, која од националних мањина је најмање заступљена, при чему је у случају утврђивања потребе за применом посебне (афирмативне) мере у складу са законом прописана обавеза навођења у Јавном конкурсу напомене да ће посебна мера бити примењена у случају постизања истих резултата у поступку провере компетенција неопходних за заснивање радног односа.
Прилком разматрања овог предмета Повереник је посебно имао у виду судску праксу у поступцима за заштиту од дискриминације. Тако је у стратешкој парници коју је Повереник покренуо због неоправданог давања предности једном полу у односу на други у поступку запошљавања Апелациони суд, а накнадно својом одлуком и Врховни касациони суд посебно истакао да се тужени не може позивати на афирмативну меру с обзиром „да се не посебне мере прописане одредбом члана 14. Закона о забрани дискриминације не могу предузимати према сопственој процени већ у складу са конкретним актом јавне власти којим су дефинисани однос, односно структура полова и њихово учешће приликом запошљавања на одређена радна места, а у супротном, без таквог посебног акта јавне власти, спровођење оваквих мера представљало би арбитрано поступање послодавца без озбиљне анализе стања на тржишту рада, те се у том смислу не би могло утврдити у којој мери, односно у ком проценту је неопходно да буде заступљена одређена група.“[7]
Због свега напред наведеног, Повереник констатује да пре спровођења конкурса нису извршене радње које закон налаже у случају спровођења посебне (афирмативне) мере, као ни током поступка избора, чиме је дата предност кандидаткињи у односу на другу кандидаткињу, али и све друге потенцијалне кандидате/киње без упознавања са чињеницом да ће у конкретном случају бити дата предност на основу одређеног личног својства применом посебне мере и без давања могућности да се сви кандидати/киње изјасне о својој националној припадности.
На крају, Повереник истиче да већ годинама у својим Редовним годишњим извештајима о стању у области заштите равноправности истиче потребу предузимања мера како би састав државних органа, органа локалне самоуправе и других органа јавне власти одговарао националном саставу становништва на њиховом подручију, повећањем броја запослених припадника националних мањина и њиховим школовањем и оспособљавањем за обављање послова.[8] Повереник такође константно указује на важност националне, етничке, верске, језичке и друге разноврсности. Овакво стање се може постићи само правилном применом мера које закон прописује у циљу давања првенства, односно предности било ком лицу или групи која је у суштински неједнаком положају а у циљу достизања пуне равноправности. Имајући у виду да је општина мултинационална и мултиетнична средина правилна примена посебних мера има додатну важност и значај, посебно када су у питању органи јавне власти као што је то случај са.

МИШЉЕЊЕ

ТО повредила је одредбе члана 6. Закона о забрани дискриминације, привилеговањем једнако квалификоване кандидаткиње у односу на другу на основу претпостављеног личног својства – припадност националној мањини, без спровођења прописаног поступка у складу са законом о примени посебне (афирмативне) мере.

ПРЕПОРУКА

Повереник за заштиту равноправности препоручује ТО:

Да отклони последице дискриминаторног поступања према лицу у чије име је поднета притужба;

Да приликом расписивања Јавног конкурса за избора кандидата/киња за пријем у радни однос у ТО омогући једнак третман свим кандидатима/кињама или уколико је у питању потреба за применом посебне (афирмативне) мере ову меру спроведе у складу са законом.

Да убудуће својим поступањем не крши прописе о забрани дискриминације.

Потребно је ТО, обавести Повереника за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.

Сагласно члану 40. Закона о забрани дискриминације, уколико ТО, не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереник за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Против овог мишљења са препоруком није допуштена жалба нити било које друго правно средство, јер се њиме не одлучује о правима и обавезама правних субјеката.

[1] Закон о забрани дискриминације („Сл. гласник РС“, бр. 22/09 и 52/21), члан 1. став 2.

[2] Устав Републике Србије („Службени гласник РС“, број 98/06 и 115/21)

[3] доступно на: http://mduls.gov.rs/obavestenja/akcioni-plan-za-ostvarivanje-prava-nacionalnih-manjina/

[4] „Службени лист СРЈ“, бр. 11/02, „Службени лист СЦГ“, бр. 1/03 – Уставна повеља и „Службени гласник РС“, бр. 72/09 – др. закон, 97/13 – одлука УС и 47/18

[5] „Службени гласник РС“, бр. 113/17, 95/18, 86/19 и 157/20

[6] Чланом 47. Устава Републике Србије је прописано да је изражавање националне припадности слободно и да нико није дужан да се изјашњава о својој националној припадности.

[7] Апелациони суд у Београду, Гж. бр. 5012/13 од 19.7.2013. године потврђена пресудом Врховног касационог суда РЕВ. 872/2014 од 11.2.2015. године

[8] https://ravnopravnost.gov.rs/izvestaji-i-publikacije/publikacije/

ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ

Брaнкицa Jaнкoвић

35-22 Притужба због дискриминације по основу националне припадности