бр. 07-00-141/2014-02 датум: 1. 8. 2014.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку поводом притужбе Ф. М. из Б, која је поднета против Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, због мишљења у вези са тумачењем одредбе чл. 345. ст. 1. Породичног закона. Министарство је дало мишљење општинским органима управе, у којем је наведено да родитељи могу да одреде презиме детету према презимену једног родитеља, а према презимену оба родитеља само уколико родитељи имају иста презимена, а не и у ситуацијама када родитељи имају различита презимена. У току поступка је утврђено да је одредбом чл. 345. ст. 1. Породичног закона прописано да презиме детета одређују родитељи према презимену једног или оба родитеља, те да цитираном одредбом није ускраћено право родитељима да детету одреде презиме које би садржало различита презимена мајке и оца. Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, према коме родитељи не могу детету да одреде презиме према презимену оба родитеља у случају када родитељи имају различита презимена, супротно је императивним прописима о забрани дискриминације, јер производи негативне последице за супружнике који су, на основу својих уверења, изабрали законску могућност да имају различита презимена, јер су онемогућени да слободно одаберу презиме за своје дете, чиме су стављени у неравноправан положај у односу на друге родитеље који имају могућност да свом детету одреде презиме по презимену оба родитеља, а на основу својих уверења у погледу избора презимена приликом склапања брака. Ово мишљење, такође, производи негативне последице за дете, које је ускраћено да носи презиме оба своја родитеља, чиме је дете доведено у неравноправан положај у односу на другу децу која имају могућност да носе презиме оба родитеља, на основу уверења својих родитеља. Због тога је Повереница за заштиту равноправности препоручила Министарству за рад, запошљавање, борачка и социјална питања да предузме, без одлагања, све неопходне радње и мере које ће омогућити да општински и градски ограни управе, приликом уписа презимена детета у матичну књигу рођених, омогуће упис презимена детета према презимену оба родитеља и када они имају различита презимена, уколико родитељи такво презиме детету одреде, као и да убудуће води рачуна да у оквиру обављања послова из своје надлежности поступа у складу са антидискриминационим прописима.

1. ТОК ПОСТУПКА

1.1. Повереници за заштиту равноправности притужбом се обратио Ф. М. из Б, поднетом против Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, Одељења за управно надзорне послове у области породичне заштите, због мишљења које је министарство дало у вези са тумачењем чл. 345. ст. 1. Породичног закона. У притужби је наведено:

– да је мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, Одељења за управно надзорне послове у области породичне заштите бр. 200-00-8/2014-14 од 18. марта 2014. године, поводом тумачења чл. 345. ст. 1. Породичног закона дискриминаторно, односно, јер је њиме повређено право на равноправност;
– да је одредба чл. 345. ст. 1. Породичног закона јасна и да не пружа основ за погрешно и дискриминаторно тумачење, односно, да омогућава родитељима да деци равноправно дају презиме и мајке и оца при упису у матичну књигу рођених;

1.2. Уз притужбу је достављен допис Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, Одељења за управно надзорне послове у области породичне заштите, бр. 200-00-8/2014-14 од 18. марта 2014. године, у којем је наведено:

– да је министарство више пута општинским управама и грађанима давало објашњење чл. 345. ст. 1 и 2. Породичног закона;
– да општинске управе које врше упис презимена деце на основу наведеног објашњења поступају правилно и законито;
– да у смислу одредбе чл. 345. ст. 1 Породичног закона, родитељи који имају различита презимена могу одредити презиме детету према презимену једног од њих;
– да уколико оба родитељи имају иста презимена, презиме детета се одређује према том презимену;
– да у случају када би детету било одређено презиме на начин да садржи оба различита презимена родитеља, то би било супротно чл. 345. ст. 1. Породичног закона, јер би се тада презиме детета разликовало од презимена њихових родитеља;
– да је овакво објашњење цитиране одредбе Породичног закона потврдио и Управни суд у својој пресуди;
– да према одредби чл. 345. ст. 2. Породичног закона , родитељи не могу својој деци одредити различита презимена, а у случају када су родитељи одредили презиме једном детету супротно наведеном тумачењу министарства, које је као такво уписано у матичну књигу рођених, а другом детету у складу са наведеним тумачењем, ради усаглашавања презимена деце, у смислу чл. 345. ст. 2. Породичног закона, родитељи могу поднети захтев општинском органу управе за промену личног имена детета којем презиме није законито одређено;
– да уколико родитељи детета не желе да искористе своје право и покрену поступак за промену личног имена детета, дете задржава лично име које му је већ одређено и уписано у матичну књигу рођених, јер је право на лично име право које се стиче рођењем, а штити од момента уписа у матичну књигу рођених;
– да упис личног имена има конститутивни карактер, што значи да од момента уписа лично име постаје заштићено лично право грађанина које делује према свим трећим лицима.

1.3. Повереница за заштиту равноправности спровела је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са чл. 35. ст. 4. и чл. 37. ст. 2. Закона о забрани дискриминације , па је у току поступка прибављено изјашњење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, Одељења за управно надзорне послове у области породичне заштите.

1.4. У изјашњењу Драгана Вулевића, начелника Одељења за управно надзорне послове у области породичне заштите, наведено је:

– да Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања сматра да су наводи из предметне притужбе неосновани, те остаје при објашњењу о примени чл. 345. ст. 1. и 2. Породичног закона које је подносилац притужбе добио у акту бр. 200-00-8/2014-14 од 18. марта 2014. године;

1.5. Уз изјашњење је достављен допис Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, Одељења за управно надзорне послове, бр. 200-00-2/2007-14 од 13. марта 2007. године, у вези тумачења чл. 345. Породичног закона, у којем је наведено: „да је одрeдбoм чл. 345. ст. 1. Пoрoдичнoг зaкoнa прoписaнo дa прeзимe дeтeтa oдрeђуjу рoдитeљи дeтeтa, прeмa прeзимeну jeднoг или oбa рoдитeљa. Oвo знaчи дa рoдитeљи кojи имajу рaзличитa прeзимeнa, мoгу дeтeту oдрeдити jeднo oд прeзимeнa рoдитeљa, aли никaкo oбa прeзимeнa, jeр би дeтe тaдa нoсилo рaзличитo прeзимe oд свojих рoдитeљa. Зaкoнскa мoгућнoст дa рoдитeљи мoгу дeтeту дa oдрeдe прeзимe прeмa прeзимeну oбa рoдитeљa пoдрaзумeвa само ситуaциjу кaдa рoдитeљи нoсe истo прeзимe.“

1.6. Уз изјашњење је достављена и пресуда Управног суда, Одељења у Крагујевцу, бр. I-20 У 4124/12 од 30. јануара 2014. године и наведено је да Управни суд заузео правно становиште које је истоветно са мишљењем Министарства рада, запошљавања и социјалне политике у вези са одређивањем презимена детета. Имајући ово у виду, Повереница за заштиту равноправности најпре је разматрала да ли се по притужби уопште може поступати, с обзиром да је одредбом члана 36. став 1. Закона о забрани дискриминације прописано да Повереник поступа по притужби уколико поступак пред судом по истој ствари није већ покренут или правноснажно окончан. Увидом у пресуду Управног суда, Одељења у Крагујевцу, бр. I-20 У 4124/12 од 30. јануара 2014. године, утврђено је да није у питању иста правна ствар, с обзиром да не постоји ни субјективни идентитет (идентитет лица) ни објективни идентитет (идентитет дела), због чега ова пресуда није сметња да Повереник поступа. С друге стране, чак и да је овом пресудом Управни суд одлучивао по тужби Ф. М, у питању би био специфичан правни спор (управни спор) поводом законитости тужбом оспореног управног акта, чији би се непосредни предмет разликовао од непосредног предмета поступка пред Повереником. При томе је потребно имати у виду да у управном спору, без обзира на то какав је његов непосредни предмет, управни суд не може својом одлуком утврдити, снагом пресуђене ствари, да је дискриминација извршена, већ ово питање може евентуално решити као претходно питање и о њему се изјаснити у образложењу своје одлуке. Због тога ни ток управног спора, нити правноснажна пресуда којом је он окончан нису процесна сметња за поступање по притужби због дискриминације. Сагласно томе, Повереник не би био везан пресудом Управног суда и не би било услова за примену одредбе чл. 36. ст. 1. Закона о забрани дискриминације.

2. ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

На основу навода из притужбе, изјашњења и доказа достављених уз притужбу утврђено је да је Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, поводом тумачења одредбе чл. 345. ст. 1. Породичног закона, дало мишљење по коме се законска могућност да родитељи могу детету да одреде презиме према презимену оба родитеља односи само на ситуацију када родитељи носе исто презиме, а не и када родитељи имају различита презимена, са образложењем да би дете тада носило различито презиме од својих родитеља. Сагласно наведеном мишљењу, родитељи не могу детету да одреде презиме према презимену оца и мајке, уколико имају различита презимена.

3. МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

3.1. Повереница за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имала је у виду наводе из притужбе и изјашњења, доказе који су достављени, као и релевантне правне прописе у области заштите од дискриминације.

Правни оквир

3.2. Повереник за заштиту равноправности је самосталан, независан и специјализован државни орган установљен Законом о забрани дискриминације са задатком да ради на сузбијању свих облика и видова дискриминације и остваривању равноправности у друштвеним односима. Надлежност Повереника за заштиту равноправности широко је одређена, у складу са међународним стандардима, како би се омогућило да делотворно и ефикасно остварује своју улогу. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.

3.3. Устав Републике Србије , одредбом члана 21. забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета. Одредбом чл. 65. прописано је да родитељи имају право и дужност да издржавају, васпитавају и образују своју децу и у томе су равноправни, док је ст. 2. овог члана прописано да сва или поједина права могу једном или обома родитељима бити одузета или ограничена само одлуком суда, ако је то у најбољем интересу детета, у складу са законом. Такође, према чл. 64. свако дете има право на лично име, упис у матичну књигу рођених, право да сазна своје порекло и право да очува свој идентитет.

3.4. Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације , којим је регулисана општа забрана дискриминације, и то тако што је прописано да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости. Према одредби чл. 2. ст. 1. тач. 1. дискриминација је свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу и чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима. Одредбом чл. 8. Закона о забрани дискриминације прописано је да повреда начела једнаких права и обавеза постоји ако се лицу или групи лица, због његовог односно њиховог личног својства, неоправдано ускраћују права и слободе или намећу обавезе које се у истој или сличној ситуацији не ускраћују или не намећу другом лицу или групи лица, ако су циљ или последица предузетих мера неоправдани, као и ако не постоји сразмера између предузетих мера и циља који се овим мерама остварују.

3.5. Одредбама члана 7. Породичног закона прописано је да родитељско право припада мајци и оцу заједно, као и да су родитељи равноправни у вршењу родитељског права. Одредбама члана 13. прописано је да свако има право на лично име и да се лично име стиче рођењем, док је чл. 342. прописано да се лично име састоји од имена и презимена.

3.6. Одредбама чл. 348. ст. 1. Породичног закона прописано је да се супружници приликом склапања брака могу споразумети да а) сваки од њих задржи своје презиме, б) уместо свог узме презиме другог супружника и в) свом презимену дода презиме другог супружника, односно, презимену другог супружника дода своје презиме. Према одредби чл. 345. ст. 1.Породичног закона, презиме детета одређују родитељи према презимену једног или оба родитеља. Прописано је да родитељи не могу заједничкој деци одредити различита презимена, док презиме детета одређује орган старатељства ако родитељи нису живи, ако нису познати, односно, ако не могу да постигну споразум о презимену детета (ст. 2. и 3).

Анализа мишљења Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, у вези тумачења чл. 345. ст. 1. Породичног закона са аспекта антидискриминационих прописа

3.7. На основу мишљења Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања број 200-00-0008/2014-14 од 18. марта 2014. године, као и мишљења бр. 200-00-0002/2007/14 од 13. марта 2007. године, утврђено је да је ово министарство општинским управама упутило објашњење по коме у смислу чл. 345. ст. 1 Породичног закона, родитељи који имају различита презимена могу одредити презиме детета према презимену једног од њих, а уколико родитељи имају исто презиме, презиме детета се одређује према том презимену. У мишљењима је изричито наведено да презиме детета не може да буде одређено на начин да садржи оба различита презимена родитеља (у ситуацији када родитељи имају различита презимена), уз образложење да би се тада презиме детета разликовало од презимена његових родитеља, што би било супротно чл. 345. ст. 1. Породичног закона.

3.8. Имајући у виду ово мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, по коме поступају општински органи управе приликом уписа презимена детета у матичну књигу рођених, Повереница за заштиту равноправности констатује да је у конкретном случају потребно утврдити да ли је Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања извршило акт дискриминације тиме што је родитељима, који су, као супружници, на основу својих уверења, одабрали законску могућност да имају различита презимена, ускратило право да детету дају презиме оба родитеља, као и право самог детета да носи презиме оба своја родитеља. Сагласно наведеном, потребно је испитати да ли је мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања у супротности са императивним прописима којима је дискриминација забрањена и који су обавезујући за све.

3.9. Повереница за заштиту равноправности најпре констатује да Породични закон не забрањује родитељима да детету одреде презиме према презимену оба родитеља и када родитељи имају различита презимена. Наиме, одредбом чл. 345. ст. 1. Породичног закона јасно је прописано да презиме детета одређују родитељи према презимену једног или оба родитеља. Због тога став Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, према коме родитељи могу да одреде презиме детету према презимену оба родитеља само уколико оба родитеља имају исто презиме, нема законског основа и ускраћује право родитељима да детету одреде презиме које ће садржати оба (различита) презимена мајке и оца, као и право детета да носи оба презимена својих родитеља.

3.10. У циљу правилног сагледавања околности овог случаја треба имати у виду да је одредбама чл. 348. ст. 1. Породичног закона прописано да се супружници приликом склапања брака могу споразумети да: а) сваки од њих задржи своје презиме, б) уместо свог узме презиме другог супружника и в) свом презимену дода презиме другог супружника, односно, презимену другог супружника дода своје презиме. Опција коју ће супружници одабрати зависи од њихових уверења и нису у обавези да образлажу разлоге за свој избор, самим тим што је закон оставио могућност да се око питања презимена сагласе. На пример, то значи да се Петар Петровић и Јелена Јовановић, приликом склапања брака, могу сагласити о заједничком презимену на неколико начина, а у зависности од споразума, након склапања брака зваће се:

А) Уколико свако од њих задржи своје презиме – Јелена Јовановић и Петар Петровић;
Б) Уколико искористе могућност да узму презиме другог супружника – Јелена и Петар Петровић или Јелена и Петар Јовановић;
В) Уколико један супружник свом презимену дода презиме другог супружника – Јелена Јовановић Петровић и Петар Петровић или Јелена Јовановић и Петар Петровић Јовановић;
Г) Уколико један супружник презимену другог супружника дода своје презиме – Јелена Петровић Јовановић и Петар Петровић или Јелена Јовановић и Петар Јовановић Петровић;
Д) Уколико један од супружника узме презиме другог супружника и дода своје презиме, а други супружник задржи своје презиме и дода презиме другог супружника – Јелена и Петар Петровић Јовановић или Јелена и Петар Јовановић Петровић.

Имајући у виду све могућности по питању избора презимена супружника, као и одредбе којима је регулисано одређивање презимена детету, јасно је да би у ситуацијама под Б и Д, када оба родитеља имају исто презиме, једина могућност за одређивање презимена детету јесте одређивање заједничког презимена, при чему би то у ситуацији под Д била два презимена. У складу са мишљењем министарства, у ситуацијама В и Г дете би могло да се презива Јовановић, Петровић, Јовановић Петровић или Петровић Јовановић, с обзиром да родитељи немају заједничко презиме, па би се детету могло дати презиме једног родитеља. Дакле, једино у ситуацији под А, у којој су се родитељи сагласили да свако задржи своје презиме, дете не би могло да носи презиме оба родитеља, према мишљењу Министарства за рад, запошљавање, социјална и борачка питања. Повереница констатује да је овакво ограничење неоправдано, с обзиром да је у питању законска могућност избора презимена супружника, као и да је тај избор заснован на уверењима супружника.

3.11. Надаље, наводи из мишљења Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања да „у случају када би детету било одређено презиме на начин да садржи оба различита презимена родитеља, то било супротно чл. 345. ст. 1. Породичног закона, јер би се тада презиме детета разликовало од презимена његових родитеља“, неосновани су и без правног утемељења. Наиме, неспорно је да родитељи детета могу да имају различита презимена, док се детету, сходно чл. 345. ст. 1. Породичног закона, презиме одређује према презимену једног или оба родитеља. Сагласно чл. 7. Породичног закона родитељско право припада мајци и оцу заједно, док су према ст. 2. овог члана родитељи равноправни у вршењу овог права. Једно од права родитеља јесте и одређивање личног имена детета, које се састоји од имена и презимена. Према томе, наведена одредбе не прописује било које искључење или органичење права родитеља да уколико имају различита презимена, одреде да и детету дају презиме оца и мајке. Стога је неосновано образложење да би се презиме детета разликовало од презимена његових родитеља, уколико дете носи различита презимена оба родитеља. И у случају када родитељи имају различита презимена, а одлуче да детету одреде презиме према презимену једног родитеља, дете нема презиме које је различито од презимена својих родитеља, већ само презиме једног родитеља. Тако и у ситуацији када родитељи одлуче да детету дају презиме према својим различитим презименима, дете нема различито презиме од својих родитеља, већ управо има презимена оба своја родитеља. Према томе, неприхватљив је аргумент да се ускраћивањем права родитеља са различитим презименима да детету дају презиме оба родитеља спречава да дете носи презиме различито од презимена родитеља. Ако родитељи, независно од тога да ли су у браку или нису, имају различита презимена, припадност детета породици управо се ојачава тиме што дете носи презиме оба родитеља.

3.12. Повереница за заштиту равноправности указује да је једино ограничење при одређивању презимена детета садржано у ставу 2. чл. 345. Породичног закона, којим је прописано да родитељи не могу заједничкој деци да одреде различита презимена. Сагласно наведеној одредби, родитељи који одреде презиме детету, било према презимену једног или оба родитеља, морају исто презиме да одреде и другој заједничкој деци.

3.13. Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, према коме родитељи не могу детету да одреде презиме према презимену оба родитеља, у случају када имају различита презимена, производи негативне последице за супружнике који су, на основу својих уверења, изабрали законску могућност да имају различита презимена, јер су онемогућени да слободно одаберу презиме за своје дете, чиме су стављени у неравноправан положај у односу на друге родитеље који имају могућност да свом детету одреде презиме по презимену оба родитеља, а на основу својих уверења у погледу избора презимена приликом склапања брака. Ово мишљење, такође, производи негативне последице за дете, које је ускраћено да носи презиме оба своја родитеља, чиме је дете доведено у неравноправан положај у односу на другу децу која имају могућност да носе презиме оба родитеља, на основу уверења својих родитеља.

3.14. На основу свега наведеног, Повереница за заштиту равноправности указује да цитирана одредба чл. 345. ст. 1. Породичног закона упућује да родитељи имају право да детету одреде презиме без дискриминације, односно, у конкретном случају и по презимену оца и презимену мајке, када су им презимена различита.

4. МИШЉЕЊЕ

Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања прекршило је одредбе Закона о забрани дискриминације приликом давања мишљења општинским органима управе, у вези са тумачењем одредбе чл. 345. ст. 1. Породичног закона, којим су онемогућени родитеље који су приликом склапања брака, у складу са својим уверењима, изабрали законску могућност да имају различита презимена, да детету одреде презиме према презимену оба родитеља, односно, да детету одреде оба своја презимена.

5. ПРЕПОРУКА

Повереница за заштиту равноправности препоручује Министарству за рад, запошљавање, борачка и социјална питања да:

5.1. Предузме, без одлагања, све неопходне радње и мере које ће омогућити да општински и градски ограни управе, приликом уписа презимена детета у матичну књигу рођених, омогуће упис презимена детета и према различитим презименима оца и мајке, уколико родитељи такво презиме одреде.

5.2. Убудуће води рачуна да у оквиру обављања послова из своје надлежности, поступа у складу са антидискриминационим прописима.

Потребно је да Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, обавести Повереницу за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.

Сагласно чл. 40. Закона о забрани дискриминације, уколико Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереница за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Повереник за заштиту равноправности не одлучује о правима и обавезама правних субјеката. У складу са тим, није ни прописана могућност изјављивања жалбе или приговора против мишљења и других правних аката које Повереник доноси.

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ

др Невена Петрушић

 Притужба Ф. М. против Министарства за рад због дискриминације на основу породичног статуса у поступку пред органима јавне власти