дел. бр. 1583 датум: 20. 12. 2011.

Поступајући у оквиру законом прописане надлежности да прима и разматра притужбе због повреде одредаба Закона о забрани дискриминације и даје мишљења и препоруке и изриче законом утврђене мере (члан 33. став 1. тачка 1. Закона о забрани дискриминације „Сл. гласник РС“, бр. 22/2009), поводом притужбе Н. Б. Ђ. и С. Г. С, Повереница за заштиту равноправности даје

МИШЉЕЊЕ

Републичка стручна комисија Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију je утврдила Условe за укључивање у Програм вантелесне оплодње који финансира Републички фонд за здравствено осигурање, и као један од критеријума (индикација) који је потребно испунити за укључивање у Програм прописала да право могу да остваре „само жене које нису рађале или немају живе деце“. Овако прописан критеријум је дискриминаторан јер ставља у неравноправан положај мушкарце који немају сопствено генетско потомство, а чије партнерке (ванбрачне или брачне) имају сопствено генетско потомство из раније брачне или ванбрачне заједнице, којима ускраћује право на укључивање у Програм, док мушкарцима који имају сопствено генетско потомство из раније заједнице, а чије партнерке га немају, омогућава укључивање у Програм.

Повереница за заштиту равноправности, сагласно члану 33. став 1. тачка 9. Закона о забрани дискриминације, даје Министарству здравља и Републичкој стручној комисији Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију

ПРЕПОРУКУ

1. Министарство здравља и Републичка стручна комисија Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију предузеће мере у складу са својим надлежностима како би се елиминисала дискриминаторна одредба из тачке 2. Услова за укључивање у Програм вантелесне оплодње који финансира Републички фонд за здравствено осигурање, односно, обезбедили подједнаки услови и мушкарцима и женама за укључивање у Програм.

2. Министарство здравља и Републичка стручна комисија Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију обавестиће Повереницу за заштиту равноправности, у року од 30 дана од дана пријема мишљења и препоруке, о планираним мерама које ће спровести у циљу поступања по препоруци.

О б р а з л о ж е њ е

Повереници за заштиту равноправности обратиле су се притужбом Н. Б. Ђ. и С. Г. С. у своје име, а навеле су да се обраћају и у име 6704 потписника и потписница петиције, са молбом да се прошире могућности за улазак у поступак вантелесне оплодње о трошку Републичког фонда за здравствено осигурање (у даљем тексту: РФЗО) већем броју заинтересованих лица. У притужби је наведено да су из поступка вантелесне оплодње на терет РФЗО изузети многи парови који су у току дугогодишње борбе са неплодношћу прешли старосну границу или им из неког другог разлога није одобрен улазак у национални програм. Предлажу да се омогући нестимулисан поступак вантелесне оплодње о трошку РФЗО; омогући поступак вантелесне оплодње и за жене са смањеном функцијом јајника о трошку РФЗО; помери старосна граница за вантелесну оплодњу о трошку Фонда на 45 година, као и да се омогући вантелесна оплодња о трошку Фонда и оним паровима где мушкарац нема сперматозоиде у ејакулату, као и оним паровима са изразито лошим спермограмом.

Уз притужбу је достављен одговор Министарства здравља упућен Заштитнику грађана бр. 072-00-54/2011-03 од 28. јануара 2011. године у вези поступка који су подноситељке водиле пред Заштитником грађана, као и допис подноситељки притужбе Заштитнику грађана од 6. септембра 2011. године у којем су, као и у притужби Поверенику за заштиту равноправности, своје предлоге детаљно образложиле, укључујући и навођење искустава из региона, као и правну регулативу Републике Хрватске, Словеније и Републике Српске.

Повереница за заштиту равноправности спровела је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са чл. 35. став 4. и 37. став 2. Закона о забрани дискриминације, те је поред доказа који су уз притужбу достављени, затражено и изјашњење Републичког фонда за здравствено осигурање Републике Србије.

У одговору Министарства здравља Заштитнику грађана бр. 072-00-54/2011-03 од 28. јануара 2011. године, цитиране су одредбе Закона о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења (БМПО) , и то оне које ближе дефинишу шта је неплодност, шта се подразумева под поступком утврђивања узрока неплодности и ко има право на лечење неплодности поступцима БМПО. Наведено је да су и пре доношења овог закона, РФЗО и Министарство здравља предузели низ мера и активности у циљу обезбеђивања услова за лечење неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења, односно вантелесне оплодње, као права на лечење стерилитета паровима који на други начин не могу остварити потомство, а на терет средстава обавезног здравственог осигурања. У остваривању овог циља, Министарство здравља је образовало Републичку стручну комисију за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију која је задужена за сачињавање стручних критеријума на основу којих ће се обезбедити остваривање права на вантелесну оплодњу, као права на лечење стерилитета, на терет обавезног здравственог осигурања. Министарство здравља напомиње да је, у циљу побољшања услова за остваривање права на лечење стерилитета што већем броју парова о трошку РФЗО, покренуло неколико иницијатива, као и да су неке прихваћене, тако да се старосна граница за жене које се укључују у програм вантелесне оплодње са 38 година померила на 40 година, а омогућен је и други покушај вантелесне оплодње, што је и утврђено Правилником о садржају и обиму права на здравствену заштиту из обавезног здравственог осигурања и о партиципацији за 2011. годину . Међутим, није усвојена иницијатива Министарства здравља да се ово право обезбеди и женама које имају своје сопствено генетско потомство из раније брачне или ванбрачне заједнице, са новим брачним или ванбрачним партнером који нема сопствено генетско потомство, а са којим на другачији начин није могла да роди дете. Ова иницијатива је упућена, најпре, Републичкој комисији за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију која је подржала иницијативу и на седници одржаној 7. априла 2010. године утврдила да је за укључивање у програм вантелесне оплодње потребно допунити услове за вантелесну оплодњу и овим критеријумом, али њу је размотрио и није прихватио РФЗО, уз објашњење да не постоје довољна финансијска средства за прихватање овог предлога. Министарство здравља је 25. октобра 2010. године поновило иницијативу, али је она још увек била на разматрању у време достављања одговора.

Републички фонд за здравствено осигурање доставио је изјашњење на притужбу од 8. новембра 2011. године у којем је наведено да критеријуме за укључивање у програм вантелесне оплодње (ВТО) утврђује Републичка стручна комисија за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију (РСК за ВТО). Одлуку о укључивању парова у процес ВТО доносе комисије за ВТО које заседају у државним здравственим установама. РФЗО упућује осигуранике на процес вантелесне оплодње искључиво на основу позитивне одлуке Комисије за ВТО надлежне државне здравствене установе. Такође се у допису РФЗО наглашава да би о предлозима наведеним у притужби требало да се изјасни струка. Ревизијом предлога критеријума бави се РСК за ВТО као највише именовано стручно тело Републике Србије из ове области.

Услови, начин и поступак лечења неплодности код жена и мушкараца поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења ради зачећа детета, обављање одређених послова државне управе у области лечења неплодности овим поступцима, као и друга питања од значаја за спровођење поступака биомедицински потпомогнутог оплођења уређени су Законом о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења. Одредбом члана 26. овог закона је прописано да право на лечење неплодности поступцима БМПО имају пунолетна и пословно способна жена и мушкарац који воде заједнички живот у складу за законом којим се уређују породични односи (супружници, односно ванбрачни партнери) и који су, с обзиром на године живота и опште здравствено стање, способни да врше родитељску дужност и који су у таквом психо-социјалном стању на основу кога се оправдано може очекивати да ће бити способни да обављају родитељске дужности, у складу са законом, у интересу детета. Заједница живота мора постојати у моменту уношења полних ћелија, односно ембриона у тело жене. Изузетно, право на лечење неплодности поступцима БМПО има и пунолетна и пословно способна жена која сама живи и испуњава прописане услове, уз споразумну сагласност министра надлежног за послове здравља и министра надлежног за породичне односе, ако за то постоје нарочито оправдани разлози. Такође је прописано да је забрањено у поступак БМПО укључити жену која по годинама живота и општем здравственом стању није способна да рађа, односно која је у старосној доби која није примерена за рађање.

Одредбом члана 10. став 1. тачка 4. Правилника о садржају и обиму права на здравствену заштиту из обавезног здравственог осигурања и о партиципацији за 2011. годину прописано је да се женама у вези са планирањем породице, у трудноћи, за време порођаја и материнства до 12 месеци, између осталог, обезбеђује лечење стерилитета. Ставом 3. истог члана је прописано да се под лечењем стерилитета подразумевају и два покушаја вантелесног оплођења код жена до навршених 40 година живота, у складу са критеријумима Републичке стручне комисије за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију.

Иако подноситељке притужбе предлажу промену Правилника о садржају и обиму права на здравствену заштиту из обавезног здравственог осигурања и о партиципацији за 2011. годину, Повереница за заштиту равноправности констатује да је овим Правилником прописано право на лечење стерилитета и број вантелесних оплодњи које финансира РФЗО за жене до одређене старосне границе, а да се предлози изнети у притужби заправо односе на промену критеријума (индикација) које је утврдила Републичка стручна комисија Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију.

Критеријуми (индикације) које је утврдила Републичка стручна комисија Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију за укључивање у Програм вантелесне оплодње (у даљем тексту: Програм ВО), а који морају бити испуњени кумулативно, су:

1. жене које имају неплодност и поред одговарајућег лечења;
2. жене које нису рађале или немају живе деце;
3. жене до напуњених 40 година старости у моменту добијања одлуке о испуњености услова за укључивање у процес ВТО од стране комисије за ВТО надлежне државне здравствене установе;
4. очувана функција јајника;
5. нормални индекс телесне масе (мањи од 30);
6. сви облици субфертилности мушкарца, уз постојање живих или морфолошки исправних сперматозоида у ејакулату.

Испуњавањем свих наведених критеријума, а према утврђеној процедури, омогућено је паровима право на вантелесну оплодњу која ће бити плаћена из средстава РФЗО. Неспорно је да надлежни орган има овлашћење да утврди критеријуме и поступак под којима ће женама и мушкарцима бити омогућено остваривање права на укључивање у Програм вантелесне оплодње. Повереница за заштиту равноправности констатује да су неки од ових критеријума медицинске природе, те се није упуштала у оцену оправданости прописивања тих критеријума. Међутим, критеријум прописан тачком 2. „жене које нису рађале и које немају живе деце“ није медицинске природе и његова доследна примена доводи до дискриминације једне категорије мушкараца – оних који немају сопствено потомство, а у заједници су за женом која има сопствено потомство из неке претходне заједнице. Наиме, уколико мушкарац има сопствено потомство, а у новој је заједници са женом која нема своје потомство – овом пару ће бити омогућено укључивање у Програм ВО, уз испуњавање других прописаних критеријума, док ће пар код којег мушкарац нема сопствено потомство а његова партнерка има, бити искључен из Програма ВО иако испуњава све друге прописане критеријуме.

Повереница за заштиту равноправности најпре констатује да је Уставом Републике Србије, чланом 21. став 3. забрањена свака дискриминација, непосредна и посредна, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета. Чланом 15. Устава је прописано да држава јемчи равноправност жена и мушкараца и развија политику једнаких могућности, док је одредбом члана 63. став 2. прописано да Република Србија подстиче родитеље да се одлуче на рађање деце и помаже им у томе.

Закон о забрани дискриминације у члану 4. прописује општу забрану дискриминације тако што прописује да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости. Одредбом члана 8. Закона о забрани дискриминације прописано је да до повреде начела једнакости долази ако се лицу или групи лица, због његовог односно њиховог личног својства, неоправдано ускраћују права и слободе или намећу обавезе које се у истој или сличној ситуацији не ускраћују или не намећу другом лицу или групи лица, ако су циљ или последица предузетих мера неоправдани, као и ако не постоји сразмера између предузетих мера и циља који се овим мерама остварује.

Да би се испитало да ли је критеријумима (индикацијама) које је утврдила Републичка стручна комисија Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију за укључивање у програм вантелесне оплодње повређено начело једнаких права и обавеза, потребно је размотрити:

• да ли је циљ који се постиже овом мером допуштен и оправдан,
• да ли се циљ (или циљеви) могу постићи прописаном мером, односно да ли постоји
• сразмера између предузетих мера и циљева који се том мером остварују, као и
• да ли постоји објективно и разумно оправдање да се појединим категоријама грађанки и грађана ускрате права предвиђена овом мером.

Када је у питању допуштеност и оправданост циља, неспорно је да се Република Србија определила за политику подстицања рађања, на законом утврђен начин и у складу са Стратегијом подстицања рађања , и да из буџета РФЗО одваја одређена новчана средства за ову намену. Циљ који се овом мером постиже јесте да се омогући што већем броју парова право на скупу медицинску интервенцију о трошку државе. Несумњиво је да је одлука да се о трошку РФЗО омогући паровима два покушаја вантелесне оплодње добар пример подршке рађању деце. У складу са тим, Повереница за заштиту равноправности сматра да је циљ допуштен и оправдан.

Законом о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења прописано да право на лечење неплодности поступцима БМПО имају пунолетна и пословно способна жена и мушкарац који воде заједнички живот, а изузетно, ово право има и жена која живи сама и испуњава друге прописане услове, ако за то постоје нарочито оправдани разлози. Из наведене одредбе се може закључити да је ово право признато пару, а не појединачно жени или мушкарцу који желе да имају потомство. Изузетно је ово право признато и жени која сама живи, али ако се има у виду да је за остваривање овог права потребна споразумна сагласност министра надлежног за послове здравља и министра надлежног за породичне односе, уз постојање нарочито оправданих разлога, још лакше се може закључити намера законодавца да остваривање овог права омогући паровима (мушкарцу и жени који воде заједнички живот).

Критеријумом да само жена која није рађала или нема живу децу може да буде оствари право на укључивање у Програм ВО повређено је начело једнакости, јер нема разумног и објективног оправдања да овај критеријум буде прописан само за жене. Наиме, анализирана је ситуација у којој се налазе три различита пара који немају заједничку децу и то:

• пар А – жена нема деце из претходних заједница, мушкарац има,
• пар Б – жена има дете/децу из претходних заједница, мушкарац нема,
• пар В – ни жена ни мушкарац немају децу из претходних заједница.

Анализа показује да би применом критеријума које је прописала Републичка стручна комисија Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију за укључивање у Програм вантелесне оплодње, право на вантелесну оплодњу имали парови А и В, док пар Б то право не би могао да оствари.

Евидентно је да нема разумног и објективног оправдања за искључивање парова код којих жена има дете/децу из претходних заједница, јер жеља за сопственим потомством није условљена полом, односно, и мушкарцима и женама је једнако важно да имају сопствено потомство. Повереница је имала у виду и образложење Републичког фонда за здравствено осигурање о разлозима који су финансијске природе, али је мишљења да недостатак финансијских средстава не може бити оправдање за кршење одредаба Закона о забрани дискриминације, као и да је могуће прописати критеријуме којима неће бити повређено начело једнакости, уз уважавање ограничених финансијских могућности РФЗО.

У погледу критеријума старосног доба жене која може бити укључена у Програм ВО, тачком 3. прописано је да то могу бити: „жене до напуњених 40 година старости у моменту добијања одлуке о испуњености услова за укључивање у процес ВТО“, Повереница је овај критеријум сагледавала искључиво са социолошког становишта, не залазећи у медицинску оправданост овог критеријума. Имајући у виду чињеницу да је старосна граница за жене првобитно била постављена на 38 година, а да је касније повећана на 40, као и примере из суседних земаља у којима је ова граница постављена и на 45 година, Повереница за заштиту равноправности сматра да би у постојећем друштвеном контексту у Србији (низак наталитет, старење становништва, све касније ступање у брачне и ванбрачне заједнице, све касније рађање првог детета и сл.) ову границу требало померити што је више могуће, а уважавајући медицинску оправданост критеријума. Тиме би се остваривање овог права омогућило и многим паровима који тренутно не испуњавају услове за укључивање у Програм ВО.

Ценећи утврђене чињенице и правне прописе, Повереница за заштиту равноправности, сагласно члану 33. став 1. тачке 1. и 9. Закона о забрани дискриминације, дала је мишљење и препоруку Министарству здравља и Републичкој стручној комисији Министарства здравља за вантелесну оплодњу и асистирану репродукцију ради предузимања радњи којима ће се отклонити повреда начела једнакости, односно, обезбедити и мушкарцима и женама под једнаким условима, право на вантелесну оплодњу о трошку РФЗО на основу њихових личних својстава.

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ
др Невена Петрушић

Препорука ВТО