дел. бр. 011-00-49/2013-02 датум: 15. 9. 2013.

Поступајући у оквиру законом прописане надлежности да прати спровођење закона и других прописа, иницира доношење или измену прописа ради спровођења и унапређивања заштите од дискриминације и даје мишљење о одредбама нацрта закона и других прописа који се тичу забране дискриминације (члан 33. тачка 7. Закона о заштити дискриминације, „Сл. гласник РС“, бр. 22/09), Повереница за заштиту равноправности даје

МИШЉЕЊЕ
о појединим одредбама Радне верзије Закона о посредовању у решавању спорова

На сајту Министарства правде и државне управe августа 2013. године објављена је Радна верзија Закона о посредовању у решавању спорова, са образложењем. Анализа текста Радне верзије овог закона показује да поједина правила нису адекватна. Повереник за заштиту равноправности, ако централно национално тело специјализовано за сузбијање дискриминације, непосредно је заинтересован да правни оквир медијације буде изграђен на начин који обезбеђује што ширу примену медијације у случајевима дискриминације како би се на најбољи начин искористили њени потенцијали на плану промовисања културе мира, ненасиља и толеранције у друштвеним односима. Стога, користећи своја законска овлашћења, Повереник за заштиту равноправности указује на одредбе које захтевају преиспитивање.

Ad. чл. 7.

У чл. 7. ст. 1. Радне верзије Закона о посредовању у решавању спорова, под рубрумом „Равноправност“, садржана је декларативна одредба о томе да су у поступку посредовања стране равноправне, док је у ст. 2. ово начело конкретизовано прописивањем правила које је формулисано на следећи начин: „Посредник је дужан да, уважавајући све околности случаја, да странама обезбеди иста права, без икакве дискриминације“. Садржина овог правила очигледно показује да су редактори једно универзално процесно начело, какво је начело равноправности страна(ка), које важи у свим судским и другим поступцима, укључујући и поступак медијације, покушали да повежу са начелом забране дискриминације, иако се ради о сасвим различитим начелима, којима се остварују различити циљеви.

Смисао начела равноправности страна у поступку медијације огледа се у томе да се успостави процесна равнотежа (fair balance), која је израз општег начела правичног (поштеног, fair) поступања, које важи за све поступке у којима суделује трећа, неутрална страна, укључујући и медијацију. У поступку медијације ово начело обезбеђује да стране под једнаким условима остварују свако овлашћења које им припада у поступку. Из овог начела произлази дужност медијатора да буде неутралан, да једнако поступа према свакој страни, али и да својим деловањем свакој страни обезбеди равноправан положај и једнаке могућности, спречавајући да једна страна буде у слабијем (неповољнијем) положају у односу на другу страну.
За разлику од начела равноправности у поступку, начело забране дискриминације подразумева забрану неједнаког третмана на основу неког личног својства. Забрана непосредне и посредне дискриминације прописана је чл. 21. Устава Републике Србије(„Сл. гласник РС „, бр. 98/06), као и Законом о забрани дискриминације („Сл. гласник РС“, бр. 22/2009), којим је забрањено свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање, у односу на лица или групе као и на чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима. Императивно правило о забрани дискриминације обавезује свакога, па су у поступку медијације дужни да га поштују и медијатор и саме стране.

Имајући у виду смисао начела равноправности и начела забране дискриминације, уколико редактори желе да у текст закона којим уређују поступак медијације унесу правило о забрани дискриминације, потребно је да то учине тако што ће начело забране дискриминације регулисати посебном одредбом и раздвојити га од начела равноправности, које се, као што је већ наведено, односи на обезбеђивање правичне процесне равнотеже страна у поступку медијације.

Кад је у питању начело равноправности, било би корисно да се оно преформулише тако да се речи „једнака права“ замене речима „равноправан положај“ јер је суштина у стварној (фактичкој) равноправност страна, коју је медијатор дужан да обезбеди, а она је, појмовно, много више од пуке једнакости страна у правима која им припадају у поступку медијације.

Ad. чл. 8.

У чл. 8. ст. 2. Радне верзије Закона о посредовању у решавању спорова прописано је: „Страну која нема пословну способност заступа законски заступник, као и страну која има ограничену пословну способност, ван граница пословне способности“. Ова одредба је очигледно формулисана имајући у виду медијацију која се спроводи ради мирног решавања класичних грађанскоправних спорова. Такође, она је резултат перцепције медијације искључиво као интервенционистичке и евалуативне тј. правно утемељене медијације, у чијем је фокусу правна димензија спора. На овај закључак упућују одредбе закона којима су регулисани медијаторска делатност, услови које медијатори треба да испуњавају, као и сам споразум страна постигнут у поступку медијације.
Уколико постоји намера да се отвори шири простор за медијацију, како би се искористили њени потенцијали на плану промовисања културе мира и толеранције, потребно је омогућити и подстаћи развој посебних видова медијације, као што су школска/вршњачка медијација, медијација у случајевима дискриминације, медијација у заједници, медијација у области социјалне заштите и др. То подразумева стварање услова за развој разноврсних профила медијације, као што су фацилитативна, интересно орјентисана, евалуативна, трансформативна и др. Природа неких од ових модела медијације управо намеће потребу да особе непосредно учествују у поступку, укључујући и оне особе којима је због њихових интелектуалних или менталних сметњи потребна додатна помоћ и подршка у поступку.
С друге стране, треба имати у виду да су постојећи прописи о лишењу пословне способности, на које се Радна верзија Закона о посредовању у решавању спорова ослања, ригидни и застарели и дискриминаторни. Конвенција о правима особа са инвалидитетом, коју је Република Србија ратификовала („Сл. гласник РС – Међународни уговори“, бр. 42/2009), у чл. 12. признаје да све особе са инвалидитетом, укључујући, и оне са менталним инвалидитетом, имају право да остварују своју пословну способност равноправно са другима у свим аспектима живота. Уместо одузимања пословне способности, чл. 12. Конвенције заснива се на новој парадигми – одлучивању уз подршку, којим се обезбеђује пружање одговарајуће подршке особама које имају потешкоће у разумевању опција, комуникацији и/или чињењу сопственог избора како би доносиле одлуке, односно остваривале своју пословну способност.
Имајући у виду ове околности, одредбу из чл. 8. ст. 2. треба уклонити из законског текста.

Ad. чл. 25. ст. 1.

У чл. 25. ст. 1. Радне верзије Закона о посредовању у решавању спорова прописано је: „Споразум о решавању спора путем посредовања има снагу извршне исправе“. Не упуштајући се у детаљну анализу предложеног правила с аспекта међународних стандарда о медијацији, као и с аспекта важећих прописа који регулишу услове под којима се јавна исправа сматра извршном исправом, потребно је указати да ће оно, ако буде усвојено, отежати примену медијације као метода за мирно решавање случајева дискриминације у оквиру службе Повереника за заштиту равноправности.
Наиме, Закон о забрани дискриминације у чл. 33. ст. 3. прописује овлашћење Повереника да странама препоручује мирење, а у чл. 38. прописује да овај државни орган поступак мирења може предложити пре предузимања других радњи у поступку, као и да се поступак мирења спроводи у складу са законом којим се уређује поступак медијације. Ова законска правила омогућавају да Повереник за заштиту равноправности, као централно национално тело специјализовано за сузбијање дискриминације, попут других сличних тела у свету, успостави делотворан систем пружања услуга медијације и обезбеди услове за ширу примену медијације као алтернативног метода за мирно разрешавање ситуација дискриминације.
Треба, међутим, имати у виду да, сагласно Закону о забрани дискриминације, медијација на коју Повереник упућује подносиоца притужбе и лице против којег је притужба поднета, представља алтернативу поступку пред Повереником, чији је исход мишљење и препорука, а не алтернативу судском поступку. Превасходни смисао медијације која се спроводи у оквиру службе Повереника јесте да омогући сусрет и разговор који је од користи за обе стране. Особи изложеној дискриминаторном понашању пружа прилику да другој особи каже како се осећала, да добије разумевање, прихватање, да ојача самопоуздање, да од друге стране чује разлоге због којих се на одређени начин понашала, што је у већини случајева од круцијалног значаја за емотивни опоравак особе изложене таквом понашању. С друге стране, медијација пружа прилику особи која је извршила дискриминацију да своја лоша осећања у вези с тим подели са особом која је дискриминацији била изложена, што је за извршиоца важно како би могао да превазиђе лоша осећања. Иако није искључена могућност да у случајевима дискриминације стране у поступку медијације споразумеју и о евентуалној накнади штете и испуњењу других чинидби, предложено правило по којем је споразум о решавању спора има снагу извршне исправе, није адекватно јер ће стране додатно одвратити од медијације на коју их упућује Повереник, а којем се обраћају ради давања мишљења и препоруке, из страха да им се тако затвара пут парнице. При томе је потребно имати у виду да медијатори могу бити лица различитих образовних профила и професија, која нису у стању да испитују садржину споразума склопљеног у поступку медијације с аспекта принудних прописа, јавног поретка, правила морала и добрих обичаја, јер то могу чинити само правнички образовани медијатори. С друге стране, начело формалног легалитета прописано у чл. 8. Закона о извршењу и обезбеђењу („Службени гласник РС“, број 31/2011 и 99/2011 – др. закон) подразумева да је извршни суд везан извршном исправом, те да приликом доношења решења о извршењу није овлашћен да испитује њену материјалну и процесну законитост, нити за то има процесне инструменте. У светлу ових околности, потребно је преиспитати правило по којем споразум склопљен у поступку медијације има снагу извршне исправе.

Ad. чл. 31.

У чл. 31. Радне верзије Закона о посредовању у решавању спорова прописани су услови за бављење медијацијом. Сагласно чл. 31. ст. 2. тач. 4., поред осталих услова, медијатор мора имати високу стручну спрему. Имајући у виду да је медијација алтернативан и неформалан начин решавања сукоба и да у овом процесу принцип добровољности укључује и право учесника да бирају медијатора, не постоји разуман и оправдан разлог да се висока стручна спрема пропише као неопходни услов за бављење медијацијом. Висока школска спрема не само да није гаранција да ће неко бити успешан медијатор, већ правило којим се овај услов поставља ставља у неједнак положај особе без високе стручне спреме, што посебно погађа особе из оних мањинских друштвених група које имају тешкоће у приступу високом образовању, као што су ромска национална мањина, особе са инвалидитетом и др., међу којима је много мање високообразованих у односу на број образованих у општој популацији. Истовремено, као корисници услуга медијације, припадници ових друштвених група ограничавају се и у праву да за медијатора изаберу припадника/цу своје мањинске групе, што изазива посебно штетне последице у случајевима када је, због специфичних обележја самих страна, потребно да медијацију спроводе комедијатори, како би се успоставио одговарајући „баланс моћи“. Кад је у питању медијација у случајевима дискриминације, веома је значајно да медијатори буду лица која долазе из свих сегмената друштва, која добро познају положај мањинских група, њихове културне карактеристике и односе у заједници у којој мањинске групе долазе у свакодневни контакт са већинском популацијом. То је посебно важно када се медијације спроводи у случајевима дискриминације групе лице због њиховог личног својства, а нарочито онда када се она огледа у узнемиравању, понижавању и/или изражавању отворене нетрпељивости.
Имајући у виду наведене чињенице, потребно је високу стручну спрему елеминисати као услов за стицање својства медијатора.

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ

др Невена Петрушић

 Мишљење о појединим одредбама Радне верзије Закона о посредовању у решавању спорова