бр. 11-00-632/2023-02  датум: 27.12.2023. године

ЗДРАВСТВЕНА УСТАНОВА „SREBO MEDICAL“

Небојша Марковић, директор

16000 ЛЕСКОВАЦ

Норвежанска 16

Предмет: Препорука мера за остваривање равноправности и заштите од дискриминације

Поштовани господине Марковићу,

Поверенику за заштиту равноправности обратила се Тијана Призренац Недељковић поводом ситуације у којој се нашла  након смрти свог супруга са којим је била у процесу ВТО процедуре 2019. године. Именована наводи да је са својим покојним супругом започела поступак биомедицински потпомогнутог оплођења у Здравственој установи „Srebo medical“. Објашњава да је њен преминули супруг 2016. године, у жељи да има потомство, а због нарушеног здравственог стања, дао да се замрзне његов репродуктивни материјал. Дана 20. децембра 2018. године, супружници су потписали са клиником Сагласност за поступак вантелесне оплодње, а 17. јануара 2019. године су у целости  исплатили и цену  услуге, када је  извршена пункција фоликула којом приликом је добијено 30 јајних ћелија, након чега је из њиховог репродуктивног материјала формирано 10 ембриона. Дана 20. јануара 2019. године супружници су потписали молбу за поступак замрзавања ембриона на период од 5 година, који истиче 20. јануара 2024. године. Даље се наводи да се убрзо након тога дана 31. јануара 2019. године, здравствено стање супруга погоршало, због чега је ургентно смештен на ВМА где је 22. фебруара 2019. године и преминуо. О наведеном следу догађаја и намери да започети поступак БМПО доведе до краја именована Вас је обавестила путем мејла у марту 2019. године, када сте је контактирали усмено и путем телефона упутили на Управу за биомедицину Министарства здравља Републике Србије. С обзиром да од клинике никакав писани одговор није добила, поводом наведеног клиници су се обратили и пуномоћници именоване са захтевом да се доврши започети поступак.

Дана 26. јануара 2023. године писаним путем сте обавестили Тијану Призренац Недељковић да је  према члану 27. Закона о биомедицински потпомогнутој оплодњи предвиђено да је за извођење поступка БМПО потребан писмени пристанак свих лица који се подвргавају БМПО, пре започињања БМПО, а овакав пристанак се даје посебно за свако извођење БМПО. Наведеним дописом сте се позвали и на чланове 41, 52. став 2. и 65. Закона о биомедицински потпомогнутој оплодњи.

Разматрајући одредбе Закона о биомедицински потпомогнутој оплодњи приметна је правна празнина у вези са одредбама које се односе на коришћење репродуктивних ћелија и ембриона. Наиме, Закон осим што у члану 52. прописује да се са семеним ћелијама, неоплођеним јајним ћелијама, зиготима и раним ембрионима не може располагати на начин који је у супротности са законом не постоји одредба која уређује начин на који се поступа са неискоришћеним репродуктивним материјалом, у случају смрти. Значи, Закон када се ради о ембрионима не садржи  експлицитну забрану о постхумној оплодњи. С обзиром на наведено а имајући у виду значај регулисања ове области на прецизан и недвосмислен начин Повереник ће се обратити Министарству здравља иницијативом за измене и допуне овог закона.

Међутим, без обзира на наведено сматрамо да конкретан случај Тијане Призренац Недељковић не мора да чека наведене измене закона. Наиме, Закон ни једним чланом не брани да надживела удовица имплементира замрзнуте ембрионе који су за живота њеног супруга формирани од њеног и његовог репродуктивног материјала. Поред тога оба супружника су дала свој пристанак за конкретно извођење, потписивањем сагласности за поступке вантелесне оплодње од 20. децембра 2018. године, у складу са прописима који су тада били на снази. Никакав други пристанак није предвиђен законом нити је од супружника тражено да се потпише. Трансфер ембриона би се десио и пре смрти супруга, али је одложен због нарушеног здравственог стања Тијане Призренац. Након тога је супруг преминуо. Наведено јасно указује да није дошло до хиперстимулације јајника, што у оваквим поступцима није реткост, дошло би до трансфера већ створених ембриона на основу  претходно датог пристанка.

Када је реч о позивању на чланове 41. и 52. став 2. Закона, желимо да укажемо да се оба ова члана односе на даваоце, а не на корисника. Закон јасно прави разлику између даваоца и корисника почевши још од члан 3. где су дефинисани појмови, па надаље у осталим одредбама. Члан 3. став 1. тачка 17. прописује да је давалаштво добровољно даривање репродуктивних ћелија и ембриона намењених за примену у поступцима БМПО.  У конкретном случају нико никоме не дарује репродуктивни материјал. Супружници су заједно ушли у поступак БМПО, заједно потписали сагласност у поступку користе њихов репродуктивни материјал, те се могу сматрати само корисницима, а никако даваоцима. Исто становиште заузео је и  Виши суд у Београду у решењу Гж бр. 4356/2023 од 16. марта 2023. године указавши да је нејасно позивање провостепеног суда на одредбе члана 41. којим је прописано да је у поступку  БМПО дозвољено употребљавати репродуктивне ћелије односно ембрионе давалаца који су живи, као и на одредбе члана 49. којим је прописано да је забрањено давати и користити репродуктивне ћелије, односно ембрионе без писменог пристанка даваоца у ситуацији када се ради о супружницима који су започели поступак  БМПО, а један од њих  премине у току поступка. У одлуци се наводи „ како из цитираних одредби Закона произилази да се исте односе на жене и мушкарце који дарују своје репродуктивне ћелије, односно ембрионе а како би помогли медицинску оплодњу трећих лица, а не својих партнера у смислу Закона о  БМПО, то је позивање првостепеног суда на наведене одредбе закона нејасно“.

Имајући у виду наведено јасно је да је оваква ситуација настала због непримене Закона у складу са његовим начелима и нормама и у складу са Уставом Републике Србије.

Устав Републике Србије кao пoлaзни принцип гaрaнтoвaњa људских прaвa утврђуje нeпoсрeдну примeну устaвoм зajeмчeних људских прaвa (члaн 18. ст. 1), Устaвoм сe jeмчe, и кao тaквa, нeпoсрeднo примeњуjу људскa и мaњинскa прaвa зajeмчeнa oпштeприхвaћeним прaвилимa мeђунaрoднoг прaвa, пoтврђeним мeђунaрoдним угoвoримa и зaкoнимa тe дa сe зaкoнoм мoжe прoписaти нaчин oствaривaњa oвих прaвa сaмo aкo je тo Устaвoм изричитo прeдвиђeнo или aкo je тo нeoпхoднo зa oствaрeњe пojeдинoг прaвa збoг њeгoвe прирoдe, при чeму зaкoн ни у кoм случajу нe смe дa утичe нa суштину зajeмчeнoг прaвa (стaв 2.). Stavom 3. propisano je дa сe oдрeдбe o људским и мaњинским прaвимa тумaчe у кoрист унaпрeђeњa врeднoсти дeмoкрaтскoг друштвa, сaглaснo вaжeћим мeђунaрoдним стaндaрдимa људских и мaњинских прaвa, кao и прaкси мeђунaрoдних институциja кoje нaдзиру њихoвo спрoвoђeњe (стaв 3.).

Нeпoсрeднa примeнa устaвних oдрeдби o људским прaвимa знaчи дa зaкoн ниje нужaн пoсрeдник измeђу устaвнe нoрмe и њeнe прaктичнe примeнe. Суд и свaки други oргaн кojи примeњуje прaвo мoжe сe пoзвaти нeпoсрeднo нa устaвну нoрму, и мoжe нeпoсрeднo примeнити устaвнo прaвилo нa кoнкрeтaн случaj.

Oдрeдбaмa члaнa 20. ст. 1. и 2. Устaвa je утврђeнo дa људскa и мaњинскa прaвa зajeмчeнa Устaвoм мoгу зaкoнoм бити oгрaничeнa aкo oгрaничeњe дoпуштa Устaв, у сврхe рaди кojих гa Устaв дoпуштa, у oбиму нeoпхoднoм дa сe устaвнa сврхa oгрaничeњa зaдoвoљи у дeмoкрaтскoм друштву и бeз зaдирaњa у суштину зajeмчeнoг прaвa и дa сe дoстигнути нивo људских и мaњинских прaвa нe мoжe смaњивaти.

Oдрeдбaмa члaнa 21. Устaвa je утврђeнo: дa су прeд Устaвoм и зaкoнoм сви jeднaки (стaв 1.); дa свaкo имa прaвo нa jeднaку зaкoнску зaштиту, бeз дискриминaциje (стaв 2.); дa je зaбрaњeнa свaкa дискриминaциja, нeпoсрeднa или пoсрeднa, пo билo кoм oснoву, a нaрoчитo пo oснoву рaсe, пoлa, нaциoнaлнe припaднoсти, друштвeнoг пoрeклa, рoђeњa, вeрoиспoвeсти, пoлитичкoг или другoг увeрeњa, имoвнoг стaњa, културe, jeзикa, стaрoсти и психичкoг или физичкoг инвaлидитeтa (стaв 3.) и дa сe нe смaтрajу дискриминaциjoм пoсeбнe мeрe кoje Рeпубликa Србиja мoжe увeсти рaди пoстизaњa пунe рaвнoпрaвнoсти лицa или групe лицa кoja су суштински у нejeднaкoм пoлoжajу сa oстaлим грaђaнимa (стaв 4.).

Устaв Републике Србије у члану 24. jeмчи нeприкoснoвeнoст људскoг живoтa. У нeпoсрeднoj вeзи сa гaрaнциjoм прaвa нa живoт, у ширeм смислу су и устaвнe oдрeдбe кoje гaрaнтуjу слoбoду oдлучивaњa o рaђaњу (члан 63 став 1.). Право на живот и слобода одлучивања о рађању припадају групи  апсолутно заштићених права (члана 202. став 4), и кao тaква нe мoгу ни нa кojи нaчин бити oгрaничeна, па чак ни зa врeмe вaнрeдних oкoлнoсти или рaтa.

Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, којим је дискриминација дефинисана као свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и на чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, роду, родном идентитету, сексуалној оријентацији, полним карактеристикама, нивоом прихода, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима^[1]. Чланом 27. овог закона забрањена је дискриминација лице или групе лица с обзиром на њихово здравствено стање, као и чланова њихових породица. Ставом 2. овог члана, између осталог је прописано да дискриминација из става 1.  овог члана постоји нарочито ако се лицу илицу или групи лица због њихових личних својстава неоправдано одбије пружање здравствених услуга, поставе посебни услови за пружање здравствених услуга који нису оправдани медицинским разлозима. Чланом 33. став 1. тачка 9. Закона о забрани дискриминације прописано је да Повереник упућује препоруке мера органима јавне власти и другим лицима за остваривање равноправности и заштите од дискриминације.

С обзиром на наведено произилази да су Тијанина лична својства здравствено стање, а затим брачни и породични статус (удовица)  разлози због којих  јој се онемогућава да користи заједничке ембрионе, који су настали вољом оба супружника, са циљем рађања детета.

Имајући у виду да су ембриони створени од репродуктивног материјала оба супружника, да рок чувања ембриона истиче 20. јануара 2024, а да од Тијане Призренац Недељковић у складу са чланом 51. став 6. Закона о биомедецински потпомогнтој оплодњи, као лица од којег потиче репродуктивни материјал нико није тражио да се изјасни о даљој судбини репродуктивног материјала, полазећи од законских овлашћења из члана 33. став 1. тачка 9. Закона о забрани дискриминације, Повереник препоручује Здравственој установи „Srebo medical“ да предузме све мере у циљу чувања ембриона и даље након 20. јануара 2024. године, као и у циљу даље заштите и остваривање права Тијане Призренац Недељковић на наставак започетог поступка БМПО.

Здравствена установа „Srebo medical“ обавестиће Повереника за заштиту равноправности о активностима које ће предузети у циљу спровођења ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема препоруке мера за остваривање равноправности.

Против ове препоруке мера за остваривање равноправности, у складу са законом, није допуштена жалба нити било које друго правно средство.

[1] Закон о забрани дискриминације („Службени гласник РС“ бр. 22/09 и 52/21), члан 2. став 1. тачка 1

ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ

Брaнкицa Jaнкoвић

1273-23 Препорука мера здравственој установи „SREBO MEDICAL“