бр. 011-00-4/2023-02 датум: 20.3.2023. године
Поступајући у оквиру законом прописане надлежности[1], Повереник за заштиту равноправности, даје
МИШЉЕЊЕ
на Нацрт закона о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом
Министарство за бригу о породици и демографију, дописом број 019-01-6/2022-02, које је заведено у Поверенику за заштиту равноправности 22.2.2023. године, доставило је Нацрт закона о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом, са образложењем, ради давања мишљења.
Подсећања ради, Повереник је Уставном суду поднео предлог за оцену уставности и законитости одредаба члана 17. ст. 4, 5. и 7. сада важећег Закона о финансијској подршци породици са децом. Такође иницијативу за оцену уставности овог члана поднело је и Удружење „Маме су закон“, као и 31 народни посланик/ца.
Одлуком Уставног суда IУз-299/2018 од 22. децембра 2022. године утврђено је да одредба члана 17. став 4. Закона о финансијској подршци породици са децом („Службени гласник РС“, бр. 113/17, 50/18, 46/21-Одлука УС, 51/21-Одлука УС, 53/21-Одлука УС, 66/21 и 130/21) није у сагласности са Уставом. Такође Уставни суд је одбацио предлог за утврђивање неуставности одредаба члана 17. ст. 5. и 7). Уставни суд је уз наведену одлуку донео Решење IУз-299/2018 којим је одложио објављивање одлуке за шест месеци од дана њеног доношења. Одлуке Уставног суда ступају на снагу даном објављивања. Наведено решење је управо донето како би се надлежном доносиоцу оспореног акта пружила могућност да у том року уреди спорну одредбу и усагласи је са Уставом.
У поменутом предлогу за оцену уставности Закона о финансијској подршци породици са децом, Повереник је истакао да се прави разлика у дужини трајања права на накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета када је у питању рођење трећег и сваког наредног детета у зависности од тога да ли је реч о запосленој жени код послодавца или жени која обавља самосталну делатност односно рад ван радног односа, тако што је за ове жене право прописано у краћем трајању (уместо две једну годину). С тим у вези, Нацртом закона је ова одредба исправљена односно усаглашена са Уставом.
Међутим, поред разлике између жена у зависности од радног статуса, у предлогу Повереника је указано и да се прави разлика у погледу остваривања права очева деце у случајевима остваривања права по основу неге детета и посебне неге детета на начин да су за њих прописани строжији услови у односу на очеве чије су жене запослене код послодавца, а који у складу са чланом 12. став 3. овог закона и чланом 94. Закона о раду, имају право да користе одсуство са рада ради неге детета без ограничења на чињеницу да ли је мајка жива, напустила дете или је из других објективних разлога спречена да користи то право. Повереник је указао да је неспорно да Закон о финансијској подршци породици са децом прави разлику у остваривању права (права на накнаду зараде и права на остале накнаде) за исти животни догађај, а то је рођење детета. У предлогу је истакнуто да је превасходни циљ овог закона финансијска подршка породици са децом, побољшање услова за задовољавање основних потреба деце, усклађивање рада и родитељства, посебни подстицаји и подршка родитељима да остваре жељени број деце, као и побољшање материјалног положаја породица са децом. Истакнуто је да нема објективног и разумног оправдања да се у потпуно упоредивим околностима прави разлика. Уместо да ова мера буде саставни део мера подршке које држава предузима у циљу развоја женског предузетништва и самозапошљавања, овакво разликовање доводи, поред неравноправног положаја, до гушења женског предузетништва и самозапошљавања, односно до тога да њихово родитељство није подржано од стране друштва на једнак начин као код лица запослених код послодаваца. Овакав неједнак третман, фаворизује само један облик радног ангажовања, и то радни однос код послодавца у односу на друге облике радног ангажовања (рад ван радног односа, самозапошљавање, предузетништво). Ова чињеница додатно говори у прилог томе да овакво разликовање између жена, као и права очева деце, у актуелним околностима на тржишту рада, нема рационалног оправдања.
Повереник указује да је Уставни суд у својој одлуци између осталог, навео:
„Оно што је у вези утврђених корисника права на остале накнаде од значаја за поступање Уставног суда јесто оно што је заједничко свима њима, а то је да су у питању жене које су у прописаном периоду пре рођења детата биле радно активне и да су услед рођења и неге детата оне објективно спречене за рад. Отуда питање усклађивања рада и родитељства када се ради о њима има исти значај као и када се ради о женама које су у статусу запослених код послодаваца. Будући да су оба права заснована искључиво на плаћеним доприносима за обавезно социјално осигурање и да нису условљена дужином радног ангажовања, односно претходним стажем осигурања, као и да је трајање оба права једнако за рођење првог и другог детета, Уставни суд не налази објективно и разумно оправдање за различито трајње тих права у случају рођења трећег и сваког наредног детета. Ово посебно имајући у виду да је трајње одсуства са рада уз право на накнаду зараде за рођење трећег и сваког наредног детата превасходно мера популационе политике, која због неповољне демографске ситуације треба да подстакне радно активне жене на рађање већег броја деце, због чега не постоји оправдање да та мера буде условљена обликом радног ангажовања, односно радноправним статусом. Стога Уставни суд сматра да су мајке које су пре рођења трећег и сваког наредног детата у прописаном периоду остваривале приходе по неком од предвиђених основа, оспореном одредом члана 17. став 4. Закона неоправдано стављене у неповољнији положај у односу на мајке које су у радном односу код послодавца. Сагласно наведеном, Уставни суд је оценио да оспорена одредба члана 17. став 4. Закона није у сагласности са одредбом члана 21. став 3. Устава, па је одлучио као у тачки 1. изреке.“
Имајући у виду део образложења који се односи на члан 17. став 4. Закона о финансијској подршци породици са децом, Уставни суд је недвосмислено указао да се ради о мери популационе политике, утемељеној на одреби члана 63. став 2. Устава, према којој Република Србија подстиче родитеље да се одлуче на рађање деце и помаже им у томе. Аналогно овом ставу када је реч о женама и потреби изједначавања њиховог положаја без обзира на облик радног ангажовања, произилази да нема основа ни за прављење разлика међу очевима.
Указујемо на члан 2. Нацрта закона којим је додат одељак 1а и чланови 16а, 16б и 16в, при чему посебно на члан 16а који није довољно јасан. Овим чланом је омогућено право на одсуство са рада ради неге и посебне неге детета и накнаду зараде, односно накнаду плате за оца детета који је запослен код послодавца. Овакво право препознаје и Закон о раду када је у питању отац детета жене запослене код послодавца. Нејасно је зашто ово право у оба случаја не може да оствари и самозапослени отац. У овим случајевима би се требао имати у виду став Уставног суда о неоправданости условљавања мере обликом радног ангажовања.
Такође, предлагач у Нацрту закона, у члану 16а ст. 1. и 2 даје одређено право оцу детета, док у ставу 7. истог члана прописује да о том праву (праву на одсуство) одлучује послодавац запосленог, док ово правило не предвиђа члан 94. Закона о раду, као и члан 40. важећег Закона о финансијској подршци породици са децом у осталим случајевима. Обзиром да је образложење које је саставни део Нацрта закона штуро и не садржи додатно објашњење, мишљења смо да би одредбе члана 16а требало додатно појаснити, односно преформулисати.
Поред наведеног, нејасан је и разлог прављења разлике у дужини трајања права између лица из става 5. и става 6. члана 17. Закона (члана 3. Нацрта закона којим се мења наведени члан 17.). И у овом случају се из образложења не може сагледати циљ и сврха прописивања овог изузетка. Такође нејасна је и одредба става 3. истог члана у којој су изостављене предузетнице у односу на став 1. истог члана где су оне препознате.
Даље, Законом о Уставном суду[2] у члану 58. између осталог, прописано је да кaд Устaвни суд утврди дa зaкoн, стaтут aутoнoмнe пoкрajинe или jeдиницe лoкaлнe сaмoупрaвe, други oпшти aкт или кoлeктивни угoвoр ниje у сaглaснoсти с Устaвoм, oпштeприхвaћeним прaвилимa мeђунaрoднoг прaвa и пoтврђeним мeђунaрoдним угoвoрoм, тaj зaкoн, стaтут aутoнoмнe пoкрajинe или jeдиницe лoкaлнe сaмoупрaвe, други oпшти aкт или кoлeктивни угoвoр прeстaje дa вaжи дaнoм oбjaвљивaњa oдлукe Устaвнoг судa у „Службeнoм глaснику Рeпубликe Србиje“. Устaвни суд мoжe пoсeбним рeшeњeм oдлoжити oбjaвљивaњe свoje oдлукe у „Службeнoм глaснику Рeпубликe Србиje“, aли нajдужe зa шeст мeсeци oд дaнa њeнoг дoнoшeњa.
Члaном 60. прописано је да зaкoни и други oпшти aкти зa кoje je oдлукoм Устaвнoг судa утврђeнo дa нису у сaглaснoсти с Устaвoм, oпштeприхвaћeним прaвилимa мeђунaрoднoг прaвa, пoтврђeним мeђунaрoдним угoвoримa или зaкoнoм, нe мoгу сe примeњивaти нa oднoсe кojи су нaстaли прe дaнa oбjaвљивaњa oдлукe Устaвнoг судa, aкo дo тoг дaнa нису прaвнoснaжнo рeшeни. Даље је истим чланом прописано да општи aкти дoнeти зa извршeњe зaкoнa и других oпштих aкaтa зa кoje сe oдлукoм Устaвнoг судa утврди дa нису у сaглaснoсти с Устaвoм, oпштeприхвaћeним прaвилимa мeђунaрoднoг прaвa, пoтврђeним мeђунaрoдним угoвoримa или зaкoнoм, нeћe сe примeњивaти oд дaнa oбjaвљивaњa oдлукe Устaвнoг судa, aкo из oдлукe прoизилaзи дa су ти oпшти aкти нeсaглaсни Устaву oпштeприхвaћeним прaвилимa мeђунaрoднoг прaвa, пoтврђeним мeђунaрoдним угoвoримa или зaкoну. Ставом 2. истог члана је прописано да извршeњe прaвнoснaжних пojeдинaчних aкaтa дoнeтих нa oснoву прoписa кojи сe вишe нe мoгу примeњивaти, нe мoжe сe ни дoзвoлити ни спрoвeсти, a aкo je извршeњe зaпoчeтo – oбустaвићe сe.
Члaном 61. Закона о Уставном суду прописано је да свaкo кoмe je пoврeђeнo прaвo кoнaчним или прaвнoснaжним пojeдинaчним aктoм, дoнeтим нa oснoву зaкoнa или другoг oпштeг aктa, зa кojи je oдлукoм Устaвнoг судa утврђeнo дa ниje у сaглaснoсти с Устaвoм, oпштeприхвaћeним прaвилимa мeђунaрoднoг прaвa, пoтврђeним мeђунaрoдним угoвoримa или зaкoнoм, имa прaвo дa трaжи oд нaдлeжнoг oргaнa измeну тoг пojeдинaчнoг aктa, у склaду сa прaвилимa пoступкa у кoмe je пojeдинaчни aкт дoнeт.
Даље је овим чланом прописано да прeдлoг зa измeну кoнaчнoг или прaвнoснaжнoг пojeдинaчнoг aктa, дoнeтoг нa oснoву зaкoнa или другoг oпштeг aктa, зa кojи je oдлукoм Устaвнoг судa утврђeнo дa ниje у сaглaснoсти сa Устaвoм, oпштeприхвaћeним прaвилимa мeђунaрoднoг прaвa, пoтврђeним мeђунaрoдним угoвoримa или зaкoнoм, мoжe сe пoднeти у рoку oд шeст мeсeци oд дaнa oбjaвљивaњa oдлукe у „Службeнoм глaснику Рeпубликe Србиje“, aкo oд дoстaвљaњa пojeдинaчнoг aктa дo пoднoшeњa прeдлoгa или инициjaтивe зa пoкрeтaњe пoступкa ниje прoтeклo вишe oд двe гoдинe.
Имајући у виду наведене одредбе Закона о Уставном суду, Повереник је мишљења да је потребно размотрити још једном одредбе члана 3. Нацрта закона којима се мења члан 17. став 1. Закона о финансијској подршци породици са децом, а која прописује да се право на остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета може остварити за дете рођено 1. маја 2023. године и касније. Поставља се питање зашто се ово право не може остварити и под условом да лице испуњава услове прописане законом посебно имајући у виду одредбе чл. 60 и 61. Закона о Уставном суду.
У том смислу указујемо и на одредбе члана 7. Нацрта закона која у ставу 1. прописује да поступци за остваривање права на одсуство са рада и накнаду зараде односно накнаду плате за време породиљског одсуства, одсуства са рада ради неге детета и посебне неге детета,као и права на остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета који су започети пре почетка примене овог закона окончаће се у складу са прописима који су били на снази у време отпочињања породиљског одсуства, док у ставу 2. прописује да право на остале накнаде по основу рођења и неге детета за прво и друго дете рођено пре ступања на снагу овог закона, оствариће се у складу са прописом који је био на снази у време отпочињања тог права.
Даље Повереник подсећа да се пре достваљања Нацрта закона више пута обраћао Министарству за бригу о породици и демографију, као и Министарству здравља и Министарству за рад, запошљавање, борачка и социјална питања указујући на неједнак третман предузетница у вези са трудноћом и порођајем и у погледу уплаћивања накнаде на име доприноса за време породиљског одсуства и одсуства са рада ради неге детета са женама које то исто право користе а запослене су код послодавца. Повереник је на то поред иницијатива, указивао и у ранијим мишљењима на Нацрт закона о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом[3], као и на Нацрт Закона о изменама и допунама Закона о здравственом осигурању[4]. Наведена неједнакост поново фаворизује само један облик радног ангажовања – радни однос код послодавца, чиме се демотивише женско предузетништво.
У наведеним иницијативама и мишљењима указивано је и на одредбе чл. 7, 8. и 9. Закона о доприносима за обавезно социјално осигурање[5] којима је прописано да су предузетници, између осталих, обвезници доприноса за пензијско и инвалидско осигурање, за здравствено осигурање и за осигурање у случају незапослености, а у складу са законима који уређују одређене системе. Законом о финансијској подршци породици са децом прописано је право на накнаду зараде и остале накнаде за широк круг трудница и породиља – и за запослене код послодавца и за оне који самостално обављају делатност, односно остварују приходе по основу уговора о делу, ауторског уговора, пољопривреднице и др. Међутим право на накнаду доприноса за обавезно социјално осигурање није прописано ни за једну категорију корисника финансијске подршке породици са децом, осим за жене запослене код послодавца. Женама које самостално обављају делатност не врши се исплата као запосленим женама код послодавца у бруто, већ у нето износу.
Имајући у виду да је Република Србија у процесу придруживања Европској унији подсећамо да је 2019. године донета Директива ЕУ о равнотежи између пословног и приватног живота родитеља и неговатеља. У наведеној директиви, коју је у процесу хармонизације потребно транспоновати у домаће законодавство, прописано је обавезно одсуство са рада за очеве. Директива предвиђа трајање овог одсуства најмање десет дана.
Уз Нацрт закона није достављена процена утицаја прописа на социоекономски угрожена лица у складу са чланом 14. Закона о забрани дискриминације. На званичној интернет презентацији Повереника налази се брошура, односно дате су смернице за израду ове процене[6].
[1] Закон о забрани дискриминације („Службени гласник РС”, број 22/09 и 52/21), члан 1. и члан 33. став 1. тачка 7.
[2] „Службени глaсник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – oдлукa УС, 103/15 и 40/15 – др. зaкoн
[3] http://ravnopravnost.gov.rs/misljenje-na-nacrt-zakona-o-finansijskoj-podrsci-porodici-sa-decom-2/
[4] http://ravnopravnost.gov.rs/misljenje-na-nacrt-zakona-o-izmenama-i-dopunama-zakona-o-zdravstvenom-osiguranju/
[5] „Службени гласник РС“, бр. 84/04, 61/05, 62/06, 5/09, 52/11, 101/11, 7/12 – усклађени дин. изн., 8/13 – усклађени дин. изн., 47/13, 108/13, 6/14 – усклађени дин. изн., 57/14, 68/14 – др. закон, 5/15 – усклађени дин. изн., 112/15, 5/16 – усклађени дин. изн., 7/17 – усклађени дин. изн., 113/17, 7/18 – усклађени дин. изн., 95/18, 4/19 – усклађени дин. изн., 86/19, 5/20 – усклађени дин. изн. и 153/20
[6] https://ravnopravnost.gov.rs/vodic-za-primenu-procene-uticaja-propisa-i-javnih-politika-na-socioekonomski-najugrozenije-gradjane-i-gradjanke/
ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ
Брaнкицa Jaнкoвић
166-23 Мишљење на Нацрт закона о изменама и допунама Закона о финансијској подршци породици са децом 
