801-19 Утврђена дискриминација на основу сексуалне оријентације • Повереник за заштиту равноправности

бр. 07-00-343/2019-02 датум: 12.8.2019.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку поводом притужбе Удружења АА и ББ против Министарства здравља и министра здравља због одредби Правилника о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона. У притужбама се наводи да су у члану 4. став 2. овог правилника прописани разлози због којих неко лице не може бити давалац репродуктивних ћелија и ембриона, док је тачком 3. прописано да давалац не може бити лице са анамнезом хомосексуалних односа у последњих пет година. Подносиоци притижби наводе да појам „анамнеза хомосекусалних односа“ имплицира да је хомосексуалност болест. Поред тога, истичу да су у члану 2. овог Правилника дефинисани основни критеријуми за избор репродуктивних ћелија и ембриона, те је између осталог наведено да је неопходно и да лице које је потенцијални давалац не сме имати аналне односе. Подносиоци притужби сматрају да је са аспекта медицинске струке неоправдано искључен сваки вид хомосексуалних односа, односно односа између две истополне особе, који није нужно медицински угрожавајући ништа више од сексуалног односа између две особе супротног пола. У складу са чланом 35. став 4. и чланом 37. став 2. Закона о забрани дискриминације Повереник за заштиту равноправности упутио је захтев за изјашњење министру здравља, али до окончања поступка ово министарство се није изјаснило на наводе притужби. С обзиром да Министарство здравља није доставило изјашњење, Повереник је одлучивао на основу расположивих чињеница и доказа. У току поступка, Повереник је анализирао oредбу члана 4. став 2. тачка 3. Правилника, којом је прописано да давалац репродуктивних ћелија, односно ембриона не може бити лице са анамнезом хомосексуалних односа у последњих пет година. С тим у вези, Повереник је најпре имао у виду да се анамнеза дефинише као поступак прикупљања свих података битних за успостављање дијагнозе и утврђивања природе болести – методом разговора, односно да она представља део поступка за утврђивање болести. Утврђено је, такође да се наведена одредба налази у делу који у осталим тачкама (1, 2, 4. и 5.) овог члана прописуе болести/дијагнозе које искључују могућност да особа буде потенцијални давалац уколико има ове болести/дијагнозе. Имајући у виду наведено, произлази да је хомосексуални однос стављен у контекст болести, иако је Светска здравствена организација 1990. године извршила Ревизију Међународне класификације болести и сродних здравствених проблема (МКБ-10) и уклонила хомосексуалност са листе болести. Поред тога, како анамнеза подразумева разговор кроз постављање питања да би се прикупиле релевантне информације од пацијента, а у циљу постављања правилне дијагнозе, неспорно је да ће у конкретном случају здравствени радник постављати питања потенцијалним даваоцима репродуктивних ћелија, односно ембриона да ли су имали хомосексуалне односе у последњих пет година, на који начин ће индиректно бити позвани да се изјасне о својој сексуалној оријентацији, што је супротно члану 21. став 1. Закона о забрани дискриминације. Са друге стране, у ситуацији када се особе/потенцијални даваоци репродуктивних ћелија, односно ембриона, приликом разговора са здравственим радником изјасне да имају хомосексуалне односе њима ће, према члану 4. став 2. тачка 3. Правилника бити ускраћено право да буду даваоци репродуктивних ћелија, односно ембриона. На овај начин се Правилником ускраћује право на донирање репродуктивних ћелија, односно ембриона читавој једној групи лица, уместо да се евентуално искључујући услови односе на одређена ризична понашања.

С тим у вези, прописивање наведеног услова из члана 4. став 2. тачка 3. Правилника представља повреду члана 6. и 21. Закона о забрани дискроминације. Поред тога, Повереник је ценио и одредбу члана 4. став. 2. тачка 3. у вези са чланом 2. став 2. тачка 4. Правилника. Наиме, у члану 2. став 2. прописано је да је основни критеријум за избор репродуктивних ћелија и ембриона, да потенцијани давалац репродуктивних ћелија, односно оба партнера од чијих репродуктивних ћелија је створен ембрион задовољава све критеријуме анамнестичких података и комплетног клиничног прегледа, укључујући и психолошку процену, о чему се подаци прикупљају путем упитника и разговора који води квалификован и стручно оспособљен здравствени радник, док је тачком 4. прописан услов да особа нема аналне односе. Имајући у виду овако постављен услов може се претпоставити да је циљ прописивања ове одредбе тај што се са аспекта медицинске струке анални однос може сматрати ризичним за полно преносиве болести. Међутим, уколико је циљ прописивања ове одредбе у Правилнику да се искључи сваки облик ризичног понашања, онда је сваки незаштићени сексуални однос ризичан. Са друге стане, уколико је, са аспекта медицинске струке анални однос ризичнији, потребно је изменити наведену одредбу тако да она не искључује групу лица, на посредан начин, због њиховог личног својства, већ због ризичног понашања, као што је незаштићен анални однос. Чињеница је да услов из члана 2. став 2. тачка 4. више погађа лица хомосексуалне оријентације, односно геј и бисексаулне мушкарце у односу на хетеросексуалне особе. Приликом анализе ових одредаба Повереник је имао у виду и Директиву Европске уније 2004/23/ЕЗ о утврђивању стандарда квалитета и сигурности за поступке донирања, прикупљања, тестирање, обраде, чувања, складиштења и дистрибуције ткива и ћелија, која се примењује на ткива и ћелије, које, између осталог укључује и репродуктивне ћелије, као и Директиву Комисије 2006/86/ЕЗ о примени Директиве 2004/23/ЕЗ с обзиром на захтеве за праћењем, пријаву озбиљних нежељених реакција и појава и одређене техничке захтеве у вези означавања, обраду, чување, складиштење, чување и расподелу ткива и ћелија људског порекла. Такође, Повереник је имао у виду и упоредну праксу земаља из региона и Европске уније, чијим прописима нису искључене поједине категорије лица који могу бити потенцијални даваоци, већ одређена здравстена стања/болести могу захтевати додатне процене приликом одлучивања да ли лице може бити потенцијални донор. Због тога је Повереник за заштиту равноправности дао мишљење да је прописивањем услова из члана 2. став 2. тачка 4. и члана 4. став 2. тачка 3. у Правилнику о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ебриона Министарство здравља повредило одредбе члана 6, 7. и 21. Закона о забрани дискриминације. Уз мишљење је дата и препорука Министарству здравља да измени одредбе члана 2. став 2. тачка 4. и члана 4. став 2. тачка 3. Правилника и усклади их са антидискриминационим одредбама.

ТОК ПОСТУПКА
- Поверенику за заштиту равноправности притужбама се обратило Удружење АА и ББ изјављеним против Министарства здравља и министра здравља, због одредбе члана 4. став 2. тачка 3. и члана 2. став 2. тачка 4. Правилника о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона[1].
- У притужбама је, између осталог, наведено:

– да је у члану 4. став 1. овог Правилника одређено који кандидати се не могу узети у обзир као даваоци, док су у ставу 2. одређени додатни разлози због којих неко лице не може бити давалац, па је тако у тачки 3. прописано да давалац не може бити лице са анамнезом хомосексуалних односа у последњих пет година;

– да је у члану 4. став 2. тачка 3. овог Правилника прописан услов који спречава донирање репродуктивних ћелија и ембриона, на начин који искључује право донирања лицима хомосексуалне оријентације, без оправданог медицинског разлога. Такође, појам „анамнеза хомосекусалних односа“ имплицира да је хомосексуалност болест. Анамнеза је разговор са болесником у циљу прикупљања свих информација које су битне за откривање природе болести и тачно постављање дијагнозе. То подразумева да ће потенцијални даваоци бити испитивани да ли су имали хомосексуалне односе у претходних пет година, што се може сматрати индиректним позивањем да јавно изнесу своју сексуалну оријентацију, што је супротно члану 21. Закона о забрани дискриминације;

– да су у члану 2. овог правилника дефинисани основни критеријуми за избор репродуктивних ћелија и ембриона, те је између осталог неопходно и да лице које је потенцијални давалац не сме имати аналне односе и перианалне кондиломе;

– да је са аспекта медицинске струке неоправдано искључен сваки вид хомосексуалних односа, односно односа између две истополне особе, који није нужно медицински угрожавајући ништа више од сексуалног односа између две особе супротног пола, због чега је одредба члана 4. став 2. тачка 3. наведеног правилника дискриминаторна. Наиме, оваквом подзаконском регулативом ускраћено је право на донирање репродуктивних ћелија, односно ембриона читавој једној групи и то због сексуалне оријентације, а да нису конкретизовани видови практиковања сексуалних односа у смислу заштићени/незаштићени, односно, санкционисана је група лица, а не ризично понашање.

У прилогу притужбе достављен је Правилник о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона.
С обзиром да су обе притужбе поднете због Правилника о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона, а имајући у виду исти правни основ и чињенично стање, поступци су спојени, a у складу са чланом 35. став 4. и чланом 37. став 2. Закона о забрани дискриминације[2], у току поступка је затражено изјашњење од министра задравља. Наиме, Повереник за заштиту равноправности је од Министарства здравља посебно захтевао да се изјасни који су објективни/медицински разлози прописивања одредбе члана 4. став 2. тачка 3. правилника, према којој давалац репродуктивних ћелија, односно ембриона не може бити лице са анамнезом хомосексуалних односа у последњих пет година, као и који су објективни/медицински разлози прописивања услова из члана 2. став 2. тачка 4 овог правилника, који прописује да лице, односно потенцијални давалац репродуктивних ћелија, односно оба партнера од чијих репродуктивних ћелија је створен ембрион, нема аналне односе. Међутим, до окончања овог поступка Министарство здравља се није изјаснило на наводе притужбе.

ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

Министарство здравља донело је Правилник о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона, који је објављен у Службеном гласнику РС и у примени је од априла 2019. године.
Имајући у виду предмет притужбе Повереник констатује да је овим Правилником у члану 4. став 2. тачка 3. прописано да давалац репродуктивних ћелија не може бити лице са анамнезом хомосексуалних односа у последњих пет година. Такође, одредбом члана 2. став 2. прописано је да је основни критеријум за избор репродуктивних ћелија и ембриона да потенцијални давалац репродуктивних ћелија, односно оба партнера од чијих репродуктивних ћелија је створен ембрион, задовољава све критеријуме анамнестичких података и комплетног клиничког прегледа, укључујући и психолошку процену, о чему се подаци прикупљају путем упитника и разговора који води квалификован и стручно оспособљен здравствени радник и да, према тачки 4. нема аналне односе и перианалне кондиломе.

МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

Повереник за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имао је у виду наводе из притужбе, достављене прилоге, као и антидискриминационе и друге домаће и међународне прописе.

Правни оквир

3.2. Повереник за заштиту равноправности је установљен Законом о забрани дискриминације^[3] као самосталан државни орган, независан у обављању послова утврђених законом. Одредбама члана 33. Закона о забрани дискриминације прописана је надлежност Повереника за заштиту равноправности. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.

3.3. Устав Републике Србије[4] забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости, психичког или физичког инвалидитета.[5]

3.4. Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода из 1950. године[6], у члану 14. забрањује дискриминацију и прописује да се уживање права и слобода прописаних конвенцијом обезбеђује без дискриминације по било ком основу, као што су пол, раса, боја коже, језик, вероисповест, политичко или друго мишљење, национално или социјално порекло, веза са неком националном мањином, имовно стање, рођење или други статус.

3.5. Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, којим је дискриминација дефинисана као свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а која се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу и чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним,односно претпостављеним личним својствима.[7] Одредбом члана 4. Закона о забрани дискриминације прописано је да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства и да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Члан 6. овог закона прописује да непосредна дискриминација постоји ако се лице, или група лица, због његовог односно њиховог личног својства, било којим актом, радњом или пропуштањем, стављају или су стављени у неповољнији положај, или би могли бити стављени у неповољнији положај. Према одредби члана 7. Закона о забрани дискриминације посредна дискриминација постоји ако се лице или група лица, због његовог односно њиховог личног својства ставља у неповољнији положај актом, радњом или пропуштањем које је привидно засновано на начелу једнакости и забране дискриминације, осим ако је то оправдано законитим циљем а средства за постизање тог циља јесу примерена и нужна. Одредбом члана 21. став 1. прописано је да је сексуална оријентација приватна ствар и нико не може бити позван да се јавно изјасни о својој сексуалној оријентацији. Ставом 2. овог члана прописано је да свако има право да се изјасни о својој сексуалној оријентацији, а дискриминаторно поступање због таквог изјашњавања је забрањено.

3.6. Закон о биомедицински потпомогнутој оплодњи[8] у члану 21. став 4. прописује да ближе услове, критеријуме и начин избора, тестирања и процене даваоца прописује министар надлежан за послове здравља. Чланом 3. став 1. тачка 15. прописано је да је давалац репродуктивних ћелија особа која дарује сопствене репродуктивне ћелије у сврху поступака хетерологног оплођења, док су даваоци ембриона супружници, односно ванбрачни партнери који дарују преостале сопствене ембрионе настале у току сопственог поступка БМПО другом неплодном пару супружника, односно ванбрачном пару ради постизања трудноће (тачка 16).

3.7. Закон о државној управи[9] у члану 15. прописује да министарства доносе правилнике, наредбе и упутства. Правилником се разрађују поједине одредбе закона. Правилници, нередбе и упутства објављују се у „Службеном гласнику Републике Србије“.

3.8. Одредбом члана 1. Правилника о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона[10] прописани су услови, критеријуми и начин избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона. Одредбом члана 2. став 2. прописано је да основни критеријум за избор репродуктивних ћелија и ембриона је да потенцијални давалац репродуктивних ћелија, односно оба партнера од чијих репродуктивних ћелија је створен ембрион, задовољава све критеријуме анамнестичких података и комплетног клиничког прегледа, укључујући и психолошку процену, о чему се подаци прикупљају путем упитника и разговора који води квалификован и стручно оспособљен здравствени радник и да: 1) је у оптималном репродуктивном животном добу (мушкарац до највише 40 година, а жена од 21 до 34 године); 2) је физички здрав, као и психички на основу психолошке процене; 3) не спада у ризичну групу наркомана; 4) нема аналне односе и перианалне кондиломе; 5) нема трагова убода игала на кожи; 6) у последњих 12 месеци није обављао тетоважу или пирсинг и да физичким прегледом није нађена лимфаденопатија; 7) нема жутицу из нејасних разлога или хепатомегалију; 8) не конзумира алкохол и да не пуши; 9) има нормалан налаз спермограма према критеријумима Светске здравствене организације, односно да је oчувана оваријална резерва код жена; 10) је телесне тежине и висине која битно не одступа од просечних вредности за годиште, пол и расу којој припада. Чланом 4. став 1. овог правилника прописано је да се приликом избора даваоца репродуктивних ћелија односно, ембриона, не узима у обзир кандидат за потенцијалног даваоца који је: 1) примио инјекције (интрамускуларне, интравенозне и субкутане) из немедицинских разлога у последњих пет година; 2) имао сексуалне односе у замену за новац или дрогу у последњих пет година; 3) имао сексуалне односе или у блиском контакту у последњих 12 месеци са лицима која спадају у ризичне групе, са лицима која имају ХИВ инфекцију, симпоматски или асипмтоматски облик Б и Ц хепатитиса или неку другу хроничну вирусну инфекцију, као што су ХТЛВ – I, II, III или ЦМВ инфекцију или неку тропску болест (маларија, трипанозомијаза итд.); 4) био у притвору или затвору дуже од 72 сата у последњих 12 месеци; 5) у последњих 12 месеци био/ла подвргнут/а пирсингу или тетоважи; 6) терапијски третиран/а у последњих 12 месеци због сифилиса, гонореје, хламидије, микоплазме или уреаплазме; 7) власник здравствене установе, лекар који изводи поступак биoмедицински потпомогнутог оплођења (у даљем тексту: БМПО), ембриолог или други запослени у здравственој установи у којој се обавља поступак БМПО.

Ставом 2. овог члана прописано је да поред разлога из става 1. овог члана, давалац репродуктивних ћелија, односно ембриона не може бити лице: 1) које има дијагнозу деменције или било којег другог дегенеративног или демијелинизирајућег обољења централног нервног система (ЦНС) или неког другог неуролошког обољења нејасне етиологије; 2) код кога је физичким прегледом нађено постојање лимфаденопатије, гениталних улцеративних лезија, шанкроида, херпес симплекса или уретралног исцедка; 3) са анамнезом хомосексуалних односа у последњих пет година; 4) са хемофилијом и другим сличним поремећајима коагулације, а добио хумане деривате концентрисаних фактора коагулације у претходних пет година; 5) коме су трансплантиране ћелије, односно ткива или орган и који је у терапијске сврхе примио неки други хумани материјал (трансфузија).

Чланом 5. овог правилника прописано је да избор репродуктивних ћелија, односно ембриона врши стручно лице у центру за БМПО односно Банци, а преглед и лабораторијско тестирање давалаца, као и њихових репродуктивних ћелија обавља се у здравсвеним установама и овлашћеним лабораторијама из плана мрежа здравствених установа Републике Србије. Ретестирање даваоца врши се након шест месеци.

Анализа навода из притужбе, изјашњења и прилога са аспекта антидискриминационих прописа

3.9. Имајући у виду предмет притужбе, задатак Повереника за заштиту равноправности је да утврди да ли су одредбе члана 2. став 2. тачка 4. и члана 4. став 2. тачка 3. Правилника о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ембриона у супротности са Законом о забрани дискриминације, односно да ли особе хомосексуалне оријентације ставља у неједнак положај у односу на особе хетеросексуалне оријентације.

3.10. Повереник за заштиту равноправности је најпре анализирао oредбу члана 4. став 2. тачка 3. Правилника којом је прописано да давалац репродуктивних ћелија, односно ембриона не може бити лице са анамнезом хомосексуалних односа у последњих пет година. С тим у вези, Повереник је најпре имао у виду да се анамнеза дефинише као поступак прикупљања свих података битних за успостављање дијагнозе и утврђивања природе болести – методом разговора, односно да она представња део поступка за утврђивање болести. Даље, Повереник констатује да се наведена одредба члана 4. став 2. тачка 3. налази у делу који у осталим тачкама (1, 2, 4. и 5.) овог члана прописуе болести/дијагнозе које искључују могућност да особа буде потенцијални давалац репродуктивних ћелија, односно ембриона, уколико има ове болести/дијагнозе. Имајући у виду наведено, произлази да је хомосексуални однос стављен у контекст болести, иако је Светска здравствена организација 1990. године извршила Ревизију Међународне класификације болести и сродних здравствених проблема (МКБ-10) и уклонила хомосексуалност са листе болести. Поред тога, како анамнеза подразумева разговор кроз постављање питања како би се прикупиле релевантне информације од пацијента, а у циљу постављања правилне дијагнозе, неспорно је да ће у конкретном случају здравствени радник постављати питања потенцијалним даваоцима репродуктивних ћелија, односно ембриона да ли су имали хомосексуалне односе у последњих пет година, на који начин ће индиректно бити позвани да се изјасне о својој сексуалној оријентацији. С тим у вези, Повереник указује да је одредбом члана 21. Закона о забрани дискриминације прописано да је сексуална оријентација приватна ствар и да нико не може бити позван да се јавно изјасни о својој сексуалној оријентацији.

Са друге стране, у ситуацији када се особе/потенцијални даваоци репродуктивних ћелија, односно ембриона, приликом разговора са здравственим радником изјасне да имају хомосексуалне односе, односно да су имали хомосексуалне односе у последњих пет година, њима ће, према члану 4. став 2. тачка 3. Правилника бити ускраћено право да буду даваоци репродуктивних ћелија, односно ембриона. На овај начин се Правилником ускраћује право на донирање репродуктивних ћелија, односно ембриона читавој једној групи и то због сексуалне оријентације, чиме се искључује цела група лица, а не ризично понашање.

3.11. Даље, Повереник је ценио и одредбу члана 2. став 2. тачка 4. Правилника. Чланом 2. став 2. Правилника прописан је основни критеријум за избор репродуктивних ћелија и ембриона, према коме потенцијани давалац репродуктивних ћелија, односно оба партнера од чијих репродуктивних ћелија је створен ембрион задовољава све критеријуме анамнестичких података и комплетног клиничног прегледа, укључујући и психолошку процену, о чему се подаци прикупљају путем упитника и разговора који води квалификован и стручно оспособљен здравствени радник, док је тачком 4. овог става прописано да лице нема аналне односе. Имајући у виду овако постављен услов може се претпоставити да је циљ прописивања ове одредбе тај што се са аспекта медицинске струке анални однос може сматрати ризичним за полно преносиве болести. Уколико је, са аспекта медицинске струке анални однос ризичнији, потребно је изменити наведену одредбу тако да она не искључује групу лица, на посредан начин, због њиховог личног својства, већ због ризичног понашања, као што је примера ради незаштићен анални однос. Овако постављен услов из члана 2. став 2. тачка 4. више погађа лица хомосексуалне оријентације, односно геј и бисексаулне мушкарце у односу на хетеросексуалне особе.

3.12. Приликом анализе ових одредаба Повереник је имао у виду и Директиву Европске уније 2004/23/ЕЗ о утврђивању стандарда квалитета и сигурности за поступке донирања, прикупљања, тестирање, обраде, чувања, складиштења и дистрибуције ткива и ћелија[11], која се примењује на ткива и ћелије, која, између осталог укључује и репродуктивне ћелије, као и Директиву Комисије 2006/86/ЕЗ о примени Директиве 2004/23/ЕЗ с обзиром на захтеве за праћењем, пријаву озбиљних нежељених реакција и појава и одређене техничке захтеве у вези означавања, обраду, чување, складиштење, чување и расподелу ткива и ћелија људског порекла[12].

3.13. Такође, Повереник је имао у виду и упоредну праксу земаља Европске уније. Тако примера ради, Правилником о донирању и набавци људских ткива и ћелија Републике Словеније[13], нису прописани искључујући услови за поједине категорије лица који могу бити потенцијални даваоци. Овим подзаконским актом, између осталог је прописано да се донори бирају на основу њихове старости, здравственог стања и анамнезе, прикупљенe путем упитника и у личном интервјуу који је водио квалификован здравствени радник. Ова процена укључује релевантне факторе који могу помоћи у идентификацији појединаца чија би донација могла угрозити здравље других људи, као што је могућност преношења болести (нпр. сексуално преносиве инфекције) или њихова опасност по здравље, као и да додатна испитивања могу бити потребна у неким околностима, зависно од прошлости даваоца и карактеристика дарованог ткива или ћелија, док се потпуне информације о укљученим ризицима и предузетим мерама за њихово ублажавање шаљу и јасно објашњавају примаоцу. Такође, Правилником о поступцима и критеријумима процене даваоца полних ћелија Министарство здравља Републике Хрватске[14] нису прописани услови којима би се поједине групе лица у потпуности искључиле као потенцијални даваоци. Наиме, овим правилником, између осталог, прописано је да ће се потенцијални даваоци узимати у обзир након процене њиховог старосног доба, здравственог стања, репродуктивног здравља и анамнезе, а процену обавља здравствени радник путем упитника и разговора. Лекар, такође, мора извршити преглед потенцијалног даваоца, како би се открила обележја која би могла упућивати на евентуалне преносиве болести или болести које би могле захтевати додатне процене, као што су: тумори (меланоми), инфекције, фактори ризика ради обољења од преносивих болести (убоди у вену), тетоваже или ожиљци од недавних или старих операција.

3.14. На крају, полазећи од надлежности прописаних чланом 33. став 1. тачка 7. Закона о забрани дискриминације, Повереник користи прилику да укаже да је потребно размотрити и друге искључујуће услове из члана 4. Правилника који су директно или индиректно у узрочно последичној вези са личним својствима прописаним чланом 2. Закона о забрани дискриминације. Наиме, примера ради чланом 4. Правилника прописано је да се не узимају у обзир кандидати за потенцијалне даваоце репродуктивних ћелија, односно ембриона који су били у притвору или затвору дуже од 72 сата у последњих 12 месеци (тачка 4) и у последњих 12 месеци били подвргнути пирсингу или тетоважи (тачка 5). Наведени услови су у узрочно последичној вези са личним својствима као што су осуђиваност и изглед. Полазећи од тога да је Законом о забрани дискриминације прописано да повреда начела једнаких права и обавеза постоји ако се лицу или групи лица због његовог односно њиховог личног својства неоправдано ускраћују права и слободе или намећу обавезе које се у истој или сличној ситуацији не ускраћују или не намећу другом лицу или групи лица, ако су циљ или последица предузетих мера неоправдани, као и ако не постоји сразмера између предузетих мера и циља који се овим мерама остварују, Повереник је мишљења да је потребно размотри наведену одредбу Правилника са аспекта оправданости и сразмерности.

МИШЉЕЊЕ

Прописивањем услова у члану 2. став 2. тачка 4. и члану 4. став 2. тачка 3. Правилника о ближим условима, критеријумима и начину избора, тестирања и процене даваоца репродуктивних ћелија и ебриона Министарство здравља је повредило одредбе члана 6, 7. и 21. Закона о забрани дискриминације.

ПРЕПОРУКА

Повереник за заштиту равноправности препоручује Министарству здравља да измени одредбе члана 2. став 2. тачка 4. и члана 4. став 2. тачка 3. Правилника и усклади их са антидискриминационим одредбама.

Потребно је да Министарство здравља Републике Србије обавести Повереника за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.

Сагласно члану 40. Закона о забрани дискриминације, уколико Министарство здравља Републике Србије не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереник за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Против овог мишљења није допуштена жалба нити било које друго правно средство, јер се њиме не одлучује о правима и обавезама правних субјеката.

[1] „Службени гласник РС“, број 27/19

[2] „Службени гласник РС”, број 22/09

[3] Закон о забрани дискриминације („Службени гласник РС“, број 22/09), члан 1. став 2.

[4] „Службени гласник РС”, број 98/06

[5] члан 21. Устава Републике Србије

[6] „Службени лист СЦГ- Међународни уговори”, број 9/03

[7] Закон о забрани дискриминације („Службени гласник РС“, број 22/09), члан 2. став 2.

[8] „Службени гласник РС“, бр. 49/17 и 113/17-др.закон

[9] „Службени гласник РС“, бр. 79/05, 101/07, 95/10, 99/14, 47718 и 30/18-др.закон

[10] „Службени гласник РС“, бр. 27 од 12. априла 2019.

[11] доступно на: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0023&from=EN