бр. 07-00-269/2020-02   датум: 26. 4. 2021.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку поводом притужбе АА против студентско омладинске задруге ББ, због дискриминације на основу старосног доба. У притужби је наведено да је омладинска задруга објавила оглас за посао: „Support associate (студенти) за WOLT“  док у поднаслову стоји: „support associate (студенти – до 26 година). У изјашњењу на притужбу наведено је да послодавац има право да сходно својој тренутној потреби, поштујући позитивне прописе, тражи профил запосленог према својим пројектованим потребама, што се никако не може сматрати дискриминацијом лица на основу старосног доба. У току поступка је утврђено да омладинска задруга ББ није доставила ниједан доказ да прописане године живота представљају стварни и одлучујући услов, имајући у виду природу и особеност посла или да је у питању афирмативна мера према теже запошљивим категоријама. Анализом наведеног огласа за запошљавање може се закључити да за конкретно радно место није од одлучујућег значаја старосно доба кандидата, односно, да особе и преко 26 година живота могу одговорно и компетентно да обављају посао подршке у наведеној компанији. Стога, постављање овог услова представља непосреду дискриминацију особа старијих од 26 година и директно их елиминише из конкуренције за посао, јер године старости нису нити могу бити стварни и одлучујући услов за обављање посла „сарадник подршке“, имајући у виду природу посла који се обавља и услове под којима се обавља. Омладинска задруга ББ има пуну слободу да самостално, у складу са важећим прописима и на основу објективних критеријума кандидата (способности, компетенција, стручних знања и др.) објављује конкурсе за посао и изабере особу коју ће примити у радни однос. Међутим, слобода оглашавања и слобода избора запослених није и не може бити изговор за кршење антидискриминационих прописа и искључивање особа на основу њихових личних својстава. Повереник констатује да Омладинска задруга ББ није доказала да старосно доба представља стварни и одлучујући услов за обављање оглашеног посла „Support associate (студенти – до 26 година)“, односно није доказала да би сврха која би се постигла постављањем оваквог услова била оправдана. Објављивањем огласа да се траже кандидати до 26 година, у неповољнији положај су стављени сва лица старија од 26 година, чиме су повређене одредбе чл. 6, 16. и 23. Закона о забрани дискриминације. Омладиској задрузи ББ препоручено је да уклони дискриминаторан оглас, као и да убудуће не објављује огласе за посао који садрже дискриминаторне услове за запослење.

1. ТОК ПОСТУПКА
   • Поверенику за заштиту равноправности притужбом се обратило АА поводом огласа за посао који је Омладинска задруга ББ објавило на својој интернет страници.
   • У притужби је, између осталог, наведено:

• да је на интернет страници Омладинске задруге ББ, постављен оглас: „Support associate (студенти – до 26 година)“;
• да се оваквим поступањем прави неоправдано прављење разлике на основу старосног доба као и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима што је у овом случају статус студента;
• да статус задругара студентско-омладинске задруге може стећи лице које није млађе од 15 година ни старије од 30 година. Додатно је појашњено да задругари могу бити студенти до 26 година као и незапослена лица од 15 до 30 година;
• студенти на редовном школовању до 26 година живота у складу са Законом о здравственом осигурању имају статус осигураника школовањем, чиме студенстко-омладинска задруга при њиховом радном ангажовању путем уговора о привременим и повременим пословима плаћа доприносе;
• да су Законом о пензијском и инвалидском осигурању предвиђене мање стопе пореза за студенте до 26 година старости који су радно ангажовани путем задруге у односу на незапослена лица до 30 година старости, која су радно ангажована путем задруге;
  • Уз притужбу је достављена фотографија огласа објављеног на интернет страници Омладинске задруге ББ.
  • Повереник за заштиту равноправности спровео је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, a у складу са чланом 35. став 4. и чланом 37. став 2. Закона о забрани дискриминације[1], па је у току поступка прибављено изјашњење Омладинске задруге ББ.
  • У изјашњењу директорке ВВ, између осталог, наведено је:
• да Омладинска задруга ББ успешно послује у запошљавању младих људи од 2008. године;
• да је основни задатак и мисија да омогуће својим члановима (задругарима) да на брз, поуздан и професионалан начин дођу до велике базе послова привременог карактера;
• да сматрају да господин ГГ није активно легитимисан за подношење притужбе, нити је поднео валидне доказе о дискриминацији због чега сматрају да је притужба неосновано поднета;
• притужбу оспоравају у потпуности јер управо они помажу задругарима да остваре зараду на пословима привременог карактера;
• да у смислу Закона о забрани дискриминације, сматрају да не постоји ни непосредна ни посредна дискриминација;
• да послодавац има право да сходно својој тренутној потреби, а поштујући позитивне прописе, тражи одређени профил запосленог према својим пројектованим потребама, што се никако не би могло сматрати дискриминацијом лица на основу старосног доба;
• да би подносиоцу пријаве требало да буде позната чињеница да студентске карте функционишу по принципу старосне границе, најчешће до 26 година живота;
• да се и давање алиментације сходно Породичном закону даје пунолетном лицу које се налази на редовном школовању најкасније до 26. године живота;
• да због избегавања сталног запослења и питања пријаве на обавезно социјално осигурање лица које није евидентирано као незапоселно, послодавци прибегавају да контактирају омладинске задруге и потписивању уговора о привремено-повременим пословима;
• да је један од принципа код стипендија и студијских програма старосна граница, као пример дат је пројекат „Моја прва плата“ који је намењен незапосленим лицима до 30 година живота;
• да уколико Повереник за заштиту равноправности сматра да због избегавања понављања предметне ситуације треба имплементирати одређене смернице, спремни су да исте у потпуности примене и о томе обавесте послодавце са којима сарађују;
• да студентско-омладинска задруга ББ остаје отворена за сарадњу и све добронамерне критике и смернице, све док то доприноси и помаже задругарима да на брз и поуздан начин дођу до велике базе послодаваца.

2. ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

• Увидом у фотографују достављену уз притужбу утврђено је да је Омладинска задруга ББ, објавила оглас за посао за „Support associate (студенти) za Wolt“. У огласу је даље наведено „Support associate (студенти – до 26 година)“, као и да Wolt представља апликацију за доставу хране која дозвољава да корисник прати своју поруџбину у реалном времену. У опису радног места наведено је да ће се запоселни јављати на телефон и асистирати достављачима и ресторанима са питањима која имају; да ће одговарати крајњим корисницима кроз chat и mail, на сва питања или потешкоће при коришћењу сервиса; да ће активно пратити ситуацију на терну и проактивно реаговати како би операције несметано функционисале, као и да је радно време флексибилно, да се ради и викендом и у сменама. Пријаве се шаљу на мејл адресу омладинске задруге.
• Увидом у регистар привредних субјеката који води Агенција за привредне регистре, односно, претрагом података о привредним субјектима, утврђено је да је Омладинска задруга ББ, у статусу активног субјекта.

3. МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА
   • Повереник за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имао је у виду наводе из притужбе и прилога, изјашњења као и релевантне правне прописе у области заштите од дискриминације.

Правни оквир

• Повереник за заштиту равноправности установљен je Законом о забрани дискриминације[2] као самосталан државни орган, независан у обављању послова утврђених законом. Одредбама члана 33. Закона о забрани дискриминације прописана је надлежност Повереника за заштиту равноправности. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.
• Устав Републике Србије[3] у члану 21. забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета.
• Одредбом члана 1. тачка 1. Конвенције Међународне организације рада бр. 111 која се односи на дискриминацију у погледу запошљавања и занимања[4], одређено је да израз дискриминација, између осталог, подразумева свако прављење разлике, искључење или давање првенства заснованог на раси, боји, полу, вери, политичком мишљењу, националном или социјалном пореклу, који иду за тим да униште или наруше једнакост могућности или поступања у погледу запошљавања или занимања.
• Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода из 1950. године[5], у члану 14. забрањује дискриминацију и прописује да се уживање права и слобода прописаних овом конвенцијом обезбеђује без дискриминације по било ком основу, као што су пол, раса, боја коже, језик, вероисповест, политичко или друго мишљење, национално или социјално порекло, веза са неком националном мањином, имовно стање, рођење или други статус.
• Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, који у члану 2. став 1. тачка 1. прописује да дискриминација и дискриминаторно поступање означавају свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и на чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима. Одредбом чл. 6. Закона о забрани дискриминације дефинисана је непосредна дискриминација тако што је прописано да је она извршена ако се лице или група лица, због његовог односно њиховог личног својства у истој или сличној ситуацији, било којим актом, радњом или пропуштањем, стављају или су стављени у неповољнији положај, или би могли бити стављени у неповољнији положа. Одредбама чл. 15-27. Закона о забрани дискриминације прописани су посебни случајеви дискриминације, па је тако чл. 16. став 1. забрањена дискриминација у области рада, односно нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживање под једнаким условима свих права у области рада. Заштиту од дискриминације према ставу 2. наведеног члана ужива и лице које тражи посао. Одредбама става 3. овог члана прописано је да се не сматра дискриминацијом прављење разлике, искључење или давање првенства због особености одређеног посла код кога лично својство лица представља стварни и одлучујући услов обављања посла, ако је сврха која се тиме жели постићи оправдана, као и предузимање мера заштите према појединим категоријама лица (жене, труднице, породиље, родитељи, малолетници, особе са инвалидитетом и други). Одредбом члана 23. став 1. Закона о забрани дискриминације, прописано је да је забрањена дискриминација лица на основу старосног доба.
• Одредбом члана 18. Закона о раду[6] забрањена је непосредна и посредна дискриминација лица која траже запослење, као и запослених, с обзиром на пол, рођење, језик, расу, боју коже, старост, трудноћу, здравствено стање, односно инвалидност, националну припадност, вероисповест, брачни статус, породичне обавезе, сексуално опредељење, политичко или друго уверење, социјално порекло, имовинско стање, чланство у политичким организацијама, синдикатима или неко друго лично својство. Одредбама чл. 20. истог закона дискриминација је забрањена, између осталог, и у односу на услове за запошљавање и избор кандидата за обављање одређеног посла. Непосредна дискриминација, у смислу овог закона, јесте свако поступање узроковано неким од основа из члана 18. овог закона којим се лице које тражи запослење, као и запослени, ставља у неповољнији положај у односу на друга лица у истој или сличној ситуацији (члан 19. став 1.).
• Закон о оглашавању[7] уређује услове и начин оглашавања, као и обавезе лица која учествују у поступку оглашавања. Одредбом члана 8. овог закона прописано је начело забране подстицања дискриминације по било ком основу, а посебно по основу уверења, националне, етничке, верске, родне или расне припадности, политичког, сексуалног или другог опредељења, друштвеног порекла, имовинског стања, културе, језика, старости или психичког или физичког инвалидитета. Чланом 20. истог закона прописана је дужност оглашивача да преносиоцу огласне поруке достави уз огласну поруку и декларацију која садржи све детаље у вези са огласом који се објављује док је ставом 4. прописано да је преносилац огласне поруке одговоран за оглашавање чија је огласна порука противна одредбама овог или другог закона или подзаконског акта којим се уређује садржај оглашавања, ако је знао или је на основу редовне провере околности конкретног случаја (нпр. увидом у садржај) морао знати да је огласна порука противна наведеним прописима, ако не поседује огласну декларацију члана 19. овог закона.

Анализа навода и доказа са аспекта антидискриминационих прописа

• Имајући у виду предмет ове притужбе, потребно је утврдити да ли је Омладинска задруга ББ, објављивањем огласа у којем је прописан услов за посао а који се односи на старосно доба кандидата извршила акт дискриминације у области рада и запошљавања, односно ставило у неједнак положај потенцијалне кандидате и кандидаткиње на основу њиховог личног својства.
• Приликом одлучивања у овом предмету, Повереник је имао у виду наводе из изјашњења Омладинске задруге ББ да послодавац има право да сходно тренутној потреби, поштујући позитивне прописе, тражи профил запосленог према својим потребама, што се никако не би могло сматрати дискриминацијом лица на основу старосног доба. У вези са тим, Повереник је имао у виду да је чланом 16. став 3. Закона о забрани дискриминације прописано да се не сматра дискриминацијом прављење разлике, искључење или давање првенства због особености одређеног посла код кога лично својство лица представља стварни и одлучујући услов обављања посла, ако је сврха која се тиме жели постићи оправдана. Такође, у члану 22. став 1. Закона о раду прописано је да се не сматра дискриминацијом прављење разлике или давање првенства у односу на одређени посао када је природа посла таква или се посао обавља у таквим условима да карактеристике повезане са неким од основа из члана 18. Закона о раду представљају стварни и одлучујући услов за обављање посла и да је сврха која се тиме жели постићи оправдана. Наиме, Повереник је ценио да ли у конкретном случају године живота кандидата представљају стварни и одлучујући услов, имајући у виду природу и особеност посла односно да ли је сврха која се жели постићи оправдана, односно да ли овај услова представља предузимање мера заштите према појединим категоријама лица (жене, труднице, породиље, родитељи, малолетници, особе са инвалидитетом и други).
• Да би се одговорило на питање да ли је у конкретном случају садржина огласа дискриминаторна, важна је и примена правила о прерасподели терета доказивања из члана 45. Закона о забрани дискриминације, према којем подноситељ притужбе треба да учини вероватним да је омладинска задруга извршила акт дискриминације, а уколико то учини, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнаких права и обавеза, лежи на Омладинској задрузи ББ. Према наводима притужбе и достављеној фотографији огласа неспорно је да је у огласу наведено да се траже кандидати до 26 година живота. Овим је терет доказивања пренет на омладинску задругу, која треба да достави доказе да је у конкретном случају оправдано да послодавац, поштујући позитивне прописе, тражи профил запосленог према својим потребама и поставља услов година живота. Међутим, омладинска задруга ББ није доставила ниједан доказ да прописане године живота представљају стварни и одлучујући услов, имајући у виду природу и особеност посла или да је у питању афирмативна мера према теже запосливим категоријама, у складу са раније цитираним одредбама Закона о раду и Закона о забрани дискриминације. Анализом описа посла која је наведена у огласу (јављање на телефон и комуникација са клијентима путем телефона и других видова комуникације) неспорно је да године живота, као ни чињеница да ли је кандидат студент или не, нису одлучујуће за обављање овог посла.
• Имајући у виду начин на који је формулисан оглас за посао, у којем је изричито назначено да се могу јавити „студенти – до 26 година“, Повереник истиче да постављање услова да је кандидат особа до навршених 26 година живота, онемогућава да за овај оглас за посао конкуришу и старије особе. Према томе, из садржине огласа који је Омладинска задруга ББ објавила на својој интернет страници, којим послодавац нуди запослење студентима до навршених 26 година, евидентно је да је ова омладинска задруга направила разлику на основу старосног доба кандидата, нудећи радно ангажовање само особи до 26 година. Наиме, анализом, наведеног огласа за запошљавање може се закључити да за конкретно радно место није од одлучујућег значаја старосно доба кандидата, односно, да особе и преко 26 година живота могу одговорно и компетентно да обављају посао подршке у наведеној компанији. Стога, постављање овог услова представља непосреду дискриминацију особа старијих од 26 година и директно их елиминише из конкуренције за посао, јер године старости нису нити могу бити стварни и одлучујући услов за обављање посла „сарадник подршке“, имајући у виду природу посла који се обавља и услове под којима се обавља.
• Поводом навода из изјашњења Омладинске задруге ББ да због избегавања сталног запослења и питања пријаве на обавезно социјално осигурање лица које није евидентирано као незапоселно, послодавци прибегавају да контактирају омладинске задруге и потписују уговоре о привремено-повременим пословима, Повереник указује да оваква пракса послодавца не може бити оправдање за кршење Закона о забрани дискриминације и других антидискиминационих одредби и прописа.
• Такође, поводом навода из изјашњења о примерима прописивања старосног ограничења у различитим случајевима (студентске карте, законска алиментација детета које је на редовном школовању, стипендије и студијски програми), Повереник указује да се они не могу сагледавати у истом контексту као постављање старосне границе у области рада и запошљавања. Наиме, за сваки од наведених примера може се извршити анализа да ли је постављање старосне границе оправдано законитим циљем, као и да ли су прописани услови сразмерни циљу који се жели постићи, примерени и нужни, што свакако није предмет ове притужбе.
• У вези навода из изјашњења, Омладинске задруге ББ да ГГ није активно легитимисан за подношење притужбе овом органу указујемо да је одредбама члана 35. Закона о забрани дискриминације прописано да Поверенику притужбу подноси лице које сматра да је претрпело дискриминацију, док у име и уз сагласност лица чије је право повређено, притужбу може поднети организација која се бави заштитом људских права или друго лице. Пословником о раду[8] Повереника за заштиту равноправности прописано је да притужбу због дискриминације може поднети свако физичко или правно лице или група лица која сматра да је претрпела дискриминацију, организација која се бави заштитом људских права, у име и уз сагласност лица која сматра да је претрпело дискриминацију, док у случају дискриминације групе лица, организација која се бави заштитом људских права може поднети притужбу у своје име, без сагласности лица које сматра да је претрпело дискриминацију. С обзиром да притужбу подноси АА због дискриминације свих лица старијих од 26 година која траже посао, реч је о тзв. популарној притужби коју у своје име може поднети организација која се бави заштитом људских права и било које физичко или правно лице због дискриминације групе лица[9].
• Повереник за заштиту равноправности указује да омладинска задруга ББ има пуну слободу да самостално, у складу са важећим прописима и на основу објективних критеријума кандидата (способности, компетенција, стручних знања и др.) објављује конкурсе за посао и изабере особу коју ће примити у радни однос. Међутим, слобода оглашавања и слобода избора запослених није и не може бити изговор за кршење антидискриминационих прописа и искључивање особа на основу њихових личних својстава. Такво понашање представља повреду императивних прописа о забрани дискриминације, који су обавезујући за све правне субјекте.
• У складу са свим наведеним, Повереник констатује да Омладинска задруга ББ није доказала да старосно доба представља стварни и одлучујући услов за обављање оглашеног посла „Support associate (студенти – до 26 година)“, односно није доказала да би сврха која би се постигла постављањем оваквог услова била оправдана. Објављивањем огласа да се траже кандидати до 26 година, у неповољнији положај су стављени сва лица старија од 26 година, чиме су повређене одредбе чл. 6, 16. и 23. Закона о забрани дискриминације.

4. МИШЉЕЊЕ

Објављивањем огласа за посао: „Support associate (студенти – до 26 година)“ омладинска задруга ББ, повредила је одредбе чл. 6, 16. и 23. Закона о забрани дискриминације.

5. ПРЕПОРУКА

Повереник за заштиту равноправности препоручује омладинској задрузи ББ:

5.1. Да уклони дискриминаторан оглас са своје интернет странице.

5.2. Да убудуће не објављује огласе за посао који садрже дискриминаторне услове за запослење.

Потребно је да Омладиснка задруга ББ обавести Повереника за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком. Сагласно члану 40. Закона о забрани дискриминације, уколико не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереник за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Против овог мишљења са препоруком није допуштена жалба нити било које друго правно средство, јер се њиме не одлучује о правима и обавезама правних субјеката.

[1] „Службени гласник РС“, бр. 22/09

[2] „Службени гласник РС“, број 22/09, члан 1. став 2.

[3] „Службени гласник РС“, број 98/06

[4] Уредба о ратификацији Конвенцијe Међународне организације рада бр. 111  која се односи на дискриминацију у погледу запошљавања и занимања „Сл. лист ФНРЈ – Међународни уговори и други споразум“, број 3/61

[5] „Службени лист СЦГ- Међународни уговори“, број 9/03

[6] „Службени гласник РС“,  бр. 24/05, 61/05, 54/2009 и 32/13, 75/14, 13/17-одлука УС, 113/17 и 95/18- аутентично тумачење

[7] „Службени гласник РС“, бр. 6/16 и  52/19 – др. закон

[8] „Службени гласник РС“, бр. 34/11

[9] Коментар закона о забрани дискриминацје, Н. Петрушић, И. Крстић, Т. Марковић, Правосудна академија, Београд, 2014., 243. стр

ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ

Брaнкицa Jaнкoвић

694-20 Дискриминaциja нa oснoву стaрoснoг дoбa у oблaсти зaпoшљaвaњa