бр. 07-00-348/2022-02   датум: 5.12.2022.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку по притужби AA против Центра за основну полицијску обуку Министарства унутрашњих послова, због дискриминације на основу изгледа. У притужби је наведено да је подноситељ притужбе на лекарском прегледу одбијен због „естетског деформитета“ без провере компетенција, физичких или менталних способности. У изјашњењу, Министарство није оспоравало наводе из притужбе већ се позвало на одредбу члана 39. Уредбе о стручном оспособљавању и усавршавању у Министарству унутрашњих послова, у којој се наводи да се општим лекарским прегледом утврђују, поред осталог, „аномалије, оштећења на површини и испод коже и друго значајно одступање од прописаног личног изгледа полицијског службеника“. Током поступка, Министарство унутрашњих послова, на које је преваљен терет доказивања, није пружило доказе да постоји објективан разлог због кога би видљиви ожиљак код кандидата представљао сметњу за професионално обављање послова у полицији. Повереник констатује да Уредба прописује да основна полицијска обука има за циљ оспособљавање полазника за законито и ефикасно обављање послова и задатака униформисаног полицијског службеника, на радном месту полицајца, полицајца за рад у заједници или полицајца за одређену област рада. Имајући у виду овако постављен циљ, као и антидискриминациони правни оквир Републике Србије, једини оправдани разлог за дисквалификацију кандидата услед постојања неке „аномалије“ или оштећења на кожи, постојао би уколико би наведено оштећење било сметња за професионално обављање полицијског посла. Након спроведеног поступка, изведених доказа и утврђеног чињеничног стања, имајући у виду законом прописану изричиту забрану дискриминације лица на стручном оспособљавању и усавршавању, Повереник је донео мишљење да је Министарство унутрашњих послова – Центар за основну полицијску обуку, повредило одредбе члана 6. а у вези са чланом 16. став 2. Закона о забрани дискриминације, неоправданим искључивањем подноситеља притужбе из даље селекције за полицијску обуку, на основу личног својства – изглед. Повереник је дао препоруку Министартсву да отклони последице дискриминаторног поступања и усагласи своје подзаконске акте са антидискриминационим прописима како тумачење одредаба не би доводило до дискриминаторних последица у пракси.

1. ТОК ПОСТУПКА
   • Поверенику за заштиту равноправности обратио се AA, притужбом против Центра за основну полицијску обуку у Сремској Каменици, због дискриминације на основу изгледа. У притужби је, између осталог, наведено:

• да је на лекарском прегледу у Центру за основну полицијску обуку дана 4. августа 2022. године, пре пријемног испита одбијен због „естетског деформитета“;

• да је, рођен са расцепом горње усне и непца, оперисан више пута најпре из функционалних а затим и естетских разлога, након чега му је речено да се сматра потпуно здравим;

• да је на лекарском прегледу одбијен а приори, при чему није процењивана његова физичка ни ментална способност.

• да је лекар из комисије прегледао ранију медицинску документацију и саопштио му да због његовог изгледа, односно „естетског деформитета“ не може даље да настави пријемни испит;

• да се због свега тога осећа јако лоше, с обзиром да од детињства има сан да се бави овим послом.

• Повереник за заштиту равноправности спровео је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са чланом 37. став 1. Закона о забрани дискриминације, па је у току поступка затражено изјашњење од Центра за основну полицијску обуку, извештај лекара који су били присутни на лекарском прегледу и пријави на конкурс за упис у Центар за основну полицијску обуку.

• У изјашњењу Министарства унутрашњих послова, наведено је:

• да се AA благовремено пријавио на конкурс за упис 780 полазника у Центар за основну полицијску обуку коју је Министарство унутрашњих послова расписало 23. маја 2022. године;

• да је на квалификациони испит позван 4. августа 2022. године, којом приликом није задовољио прописане критеријуме на општем лекарском прегледу као делу поступка избора кандидата који су предвиђени чланом 39. Уредбе о стручном оспособљавању и усавршавању у Министарству унутрашњих послова, што је констатовано извештајем ББ, леакара Завода за здравствену заштиту радника Министарства унутрашњих послова;

• да је АА поднео захтев за понављање општег лекарског прегледа који је комисија усвојила, због чега је поново позван на квалификациони испит 9. септембра 2022. године, којом приликом такође није задовољио прописане критеријуме о чему је сачињен извештај ВВ, леакарке Завода за здравствену заштиту радника Министарства унутрашњих послова;

• да се избор кандидата састоји из три дела: општег лекарског прегледа, квалификационог испита и специјалистичког лекарског прегледа, и да је сваки део поступка елиминациони.

Уз изјашњење достављен је извештај лекара (образац) x 1, изјашњење ББ, ВВ, фотокопија пријаве на конкурс за упис у Центар за основну полицијску обуку.

2. ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

2.1. Увидом у Образац 11. – пријава на конкурс за упис у Центар за основну полицијску обуку, утврђено је да је АА поднео пријаву дана 1. јуна 2022. године.

• Увидом у извештај леакара Завода за здравствену заштиту радника Министарства унутрашњих послова од 4. августа 2022. године, утврђено је да оцена способности за кандидата АА – не задовољава. У делу анамнезе наведено је: видљив ожиљак, деформитет. У преосталом делу извештај је нечитак.

• Увидом у изјашњење лекара ББ, утврђено је да је кандидат АА био на лекарском прегледу дана 4. августа 2022. године и добио оцену не задовољава због тога што није задовољио услове конкурса из члана 39. став 2. тачка 7. Уредбе о стручном оспособљавању и усавршавању у Министарству унутрашњих послова (аномалије, оштећења на површини и испод коже и друго значајно одступање од прописаног изгледа полицајца).

• Увидом у извештај лекара ВВ, утврђено је да је кандидат АА био на лекарском прегледу дана 9. септембра 2022. године и добио оцену не задовољава због тога што није задовољио услове конкурса из члана 39. став 2. тачка 7. Уредбе о стручном оспособљавању и усавршавању у Министарству унутрашњих послова (аномалије, оштећења на површини и испод коже и друго значајно одступање од прописаног изгледа полицајца).

3. МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

3.1. Повереник за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имао је у виду наводе из притужбе и изјашњења, доказе који су достављени, као и релевантне међународне и домаће правне прописе у области заштите од дискриминације.

Правни оквир

3.2. Повереник за заштиту равноправности је установљен Законом о забрани дискриминације као самосталан државни орган, независан у обављању послова утврђених законом. Одредбама члана 33. Закона о забрани дискриминације прописана је надлежност Повереника за заштиту равноправности. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси захтеве за покретање прекршајног поступка због повреда одредаба којима се забрањује дискриминација. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправноси^[1].

3.3. Устав Републике Србије^[2] у члану 21. забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета.

3.4. Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода из 1950. године^[3], у члану 14. забрањује дискриминацију и прописује да се уживање права и слобода прописаних у овој конвенцији обезбеђује без дискриминације по било ком основу, као што су пол, раса, боја коже, језик, вероисповест, политичко или друго мишљење, национално или социјално порекло, веза са неком националном мањином, имовно стање, рођење или други статус.

3.5. Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, који у члану 2. став 1. тачка 1. прописује да дискриминација и дискриминаторно поступање означавају свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и на чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, роду, родном идентитету, сексуалној оријентацији, полним карактеристикама, нивоом прихода, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима. Одредбом члана 6. забрањена је непосредна дискриминација која постоји када се лице због свог личног својства у истој или сличној ситуацији, било којим актом, радњом или пропуштањем, стављају у неповољнији положај. Забрањено је лицу на основу личног својства отежати или онемогућити упис у васпитно-образовну установу на основу члана 19. став 2. овог закона. Забрањена је дискриминација у области рада, односно нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживања под једнаким условима права у области рада. Заштиту од дискриминације ужива и лице на стручном оспособљавању и усавршавању без заснивања радног односа. Не сматра се дискриминацијом прављење разлике, искључење или давање првенства због особености одређеног посла код кога лично својство лица представља стварни и одлучујући услов обављања посла, ако је сврха која се тиме жели постићи оправдана као и предузимање мера заштите према појединим категоријама лица.

3.6.  Уредба о стручном оспособљавању и усавршавању у Министарству унутрашњих послова[4] (Уредба) прописује чланом 32. да основна полицијска обука има за циљ оспособљавање полазника за законито и ефикасно обављање послова и задатака униформисаног полицијског службеника, на радном месту полицајца, полицајца за рад у заједници или полицајца за одређену област рада. За полазника коме се изда уверење о завршеном стручном оспособљавању полазника основне полицијске обуке за радно место полицајца за рад у заједници, односно полицајца за одређену област рада сматра се да испуњава услове за рад на радном месту за које су актом о унутрашњем уређењу и систематизацији радних места у Министарству као посебни услови прописани најмање полицијска обука основног нивоа и специјалистичка обука за рад полиције у заједници, односно за одређену област рада (члан 82.)

3.7. Закон о раду, забрањује дискриминацију на основу било ког личног својства и у односу на запошљавање и избор кандидата, образовање, оспособљавање и усавршавање. Не сматра се дискриминацијом прављење разлике, искључење или давање првенства у односу на одређени посао када је природа посла таква или се посао обавља у таквим условима да карактеристике повезане са неким од основа из члана 18. овог закона представљају стварни и одлучујући услов обављања посла, и да је сврха која се тиме жели постићи оправдана.

Анализа навода из притужбе, доказа и изјашњења са аспекта антидискриминационих прописа

• С обзиром на предмет притужбе, у конкретном случају, потребно је размотрити да ли је Центар за основну полицијску обуку Министарства унутрашњих послова прекршило прописе о забрани дискриминације, када је здравствена комисија овог центра дисквалификовала кандидата АА због изгледа, као личног својства, односно због видљивог ожиљка.
• Имајући у виду предмет притужбе, Повереник истиче да је у конкретном случају важна примена правила о прерасподели терета доказивања из члана 45. Закона о забрани дискриминације. Према овом правилу, у конкретном случају, подносилац притужбе треба да учини вероватним акт дискриминације, а уколико то учини, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнаких права и обавеза лежи на Министарству унутрашњих послова. С тим у вези подноситељ притужбе је учинио вероватним да једини разлог због кога је елиминисан из наредних фаза уписа у Центар за основну полицијску обуку лежи у његовом личном својству – изгледу, па је терет доказивања да том приликом није дошло до повреде начела једнакости, односно да постоји објективно оправдање за искључење овог кандидата, лежи на Министарству.
• Према одредбама Уредбе о стручном оспособљавању и усавршавању у Министарству унутрашњих послова (у даљем тексту: Уредба), поступак избора кандидата састоји се од општег лекарског прегледа, квалификационог испита и специјалистичког лекарског прегледа, при чему је сваки појединачни део елиминациони. Општим лекарским прегледом утврђују се лична и породична анамнеза, хронична обољења, антропометријске мере, грубе аномалије кардиоваскуларног и респираторног система, стање локомоторног апарата, процена функционисања чула, као и „аномалије, оштећења на површини и испод коже као и друго значајно одступање од прописаног личног изгледа полицијског службеника“.
• Између странака у поступку нема спора о чињеницама, па је током поступка неспорно да је кандидат АА два пута био на општем лекарском прегледу, као првој фази поступка уписа у Центар за основну полицијску обуку и оба пута оцењен са – не задовољава. Као разлог, у оба случаја се, према изјашњењу лекара наводи одредба члана 39. став 2. тачка 7. Уредбе, која гласи: „аномалије, оштећења на површини и испод коже и друго значајно одступање од прописаног личног изгледа полицајца“.
• У изјашњењу Министарства као и писаних исказа лекара, осим уопштеног позивања на одредбу члана 39. став 2. тачка 7. Уредбе, не наводи се у чему се у конкретном случају састоји „аномалија“ и на који начин је она сметња за обављање полицијских послова. Цитирана одредба Уредбе је уопштена и без јасних медицинских индикатора за дисквалификацију, за разлику од нпр. антропометријских мера где је утврђена минимална висина за мушкарце 170 cm и за жене 163 cm. Наведена одредба члана 39. став 2. тачка 7. прописује да се лекарским прегледом утврђују „аномалије и оштећења коже“, али не и да је постојање истих нужно и сметња за обављање полицијског посла. С тим у вези, овако широко постављена одредба погодна је за субјективне процене које нису лишене ни личних предубеђења, међутим то не сме бити изговор за дискриминацију, која је забрањена законом. Напротив, овако одређена правна норма мора се тумачити у складу са другим прописима (системски) и у складу са циљем због којег је норма донета (телеолошки).
• Када говоримо о систему правних норми, треба имати у виду да је забрана дискриминације Уставна категорија, а на поштовање начела једнакости свих грађана и грађанки без обзира на њихова лична својства обавезују нас и ратификоване међународне конвенције међу којима значајно место заузима Европска конвенција о људским правима. Неоправдано искључивање лица на основу личног својства изричито је забрањено Законом о забрани дискриминације, који као један од основа дискриминације у члану 2. прописује управо изглед као лично својство. Такође изричито је забрањено лицу на основу личног својства отежати или онемогућити упис у васпитно-образовну установу. Поред забране дискриминације лица која траже запослење, заштиту од дискриминације ужива и лице на стручном оспособљавању и усавршавању без заснивања радног односа[5].
• Са друге стране што се тиче циља који се жели постићи, Уредба прописује да основна полицијска обука има за циљ оспособљавање полазника за законито и ефикасно обављање послова и задатака униформисаног полицијског службеника, на радном месту полицајца, полицајца за рад у заједници или полицајца за одређену област рада. Имајући у виду овако постављен циљ, али и антидискриминациони правни оквир Републике Србије, једини оправдани разлог за дисквалификацију кандидата услед постојања неке „аномалије“ или оштећења на кожи, постојао би уколико би наведено оштећење било сметња за професионално обављање полицијског посла, у супротном одлука ће представљати арбитрерну оцену и лични естетски доживљај.
• Такође, када је реч о „значајном одступању од прописаног личног изгледа полицијског службеника“, како се наводи у цитираној норми на коју се позива лекарска комисија, треба имати у виду да је лични изглед полицијских службеника прописан Правилником о начину понашања и личном изгледу полицијских службеника и других запослених у Министарству унутрашњих послова[6]. С тим у вези, овај правилник прописује да својим личним изгледом и начином одевања службеници Министарства не смеју нарушавати углед Министарства, што уједно и појашњава циљ ових одредби, тј. да се одредбе односе на уредност, начин одевања и понашања, а не на евентуалне промене на кожи, као што су ожиљци.
• Повереник за заштиту равноправности више пута је реаговао у случајевима огласа за посао у којима је један од услова и „пријатан или атрактиван изглед“ кандидата и кандидаткиња или године старости. Законит одабир полазника основне полицијске обуке треба да буде заснован на објективним, формалним критеријумима као што су образовање, процена компетенција и вештина, мотивисаност, радно искуство и слично. Сваки други критеријум који поставља ограничења у односу лична својства као што су старосно доба, изглед, пол, национална припадност, може представљати дискриминацију, осим уколико одређено лично својство не представља стварни и одлучујући услов за обављање посла и да је сврха која се тиме желела постићи оправдана.
• Имајући у виду утврђено чињенично стање, прописе о забрани дискриминације који се односе и на стручно оспособљавање и усавршавање и са или без заснивања радног односа, као и правила о прерасподели терета доказивања, Повереник налази да Министарство није пружило ниједан доказ да постоји оправдани разлог због којег је кандидат АА искључен из селекције кандидата за упис у Центар за основну полицијску обуку.
• Имајући у виду да према одредбама Уредбе, полазници Центра за основну полицијску обуку не пролазе само стручно оспособљавање и усавршавање, већ су и кандидати који се и без конкурса могу запослити у Министарству унутрашњих послова. Повереник је имао у виду и одредбе Закона о полицији[7] који се односе на делокруг рада органа, као и услове за заснивање радног односа, те интенцију законодавца да припадници полиције треба да осликавају друштво и локану заједницу. Наиме, у складу са чланом 137. став 1. овог закон лице које заснива радни однос у Министарству, поред општих услова за заснивање радног односа у државном органу, мора да испуњава и посебне услове, и то:1) да је држављанин Републике Србије; 2) да има пријављено пребивалиште на територији Републике Србије – најмање годину дана непрекидно пре дана подношења пријаве за заснивање радног односа; 3) да не постоје безбедносне сметње за обављање послова у Министарству; 4) да испуњава услове радног места прописане актом о унутрашњем уређењу и систематизацији. Ставом 3. истог члана је прописано да приликом заснивања радног односа Министарство води рачуна о националном саставу становништва, одговарајућој заступљености припадника националних мањина и познавању језика и писма који је у службеној употреби на територији јединице локалне самоуправе за коју је образована организациона јединица у којој лице заснива радни однос, ради постизања пуне равноправности између припадника националне мањине и грађана који припадају већини. С тим у вези јасна је итенција законодавца да инклузивно друштво, коме тежимо у складу са стратешким опредељењем, подразумева разноврсност у свим институцијама а посебно јавним службама, које би требало да буду одраз друштва у целини.

4. МИШЉЕЊЕ

У поступку по притужби АА против Центра за основну полицијску обуку Министарства унутрашњих послова због дискриминације на основу изгледа као личног својства дошло је до повреде одредбе члана 6, а у вези са чланом 16. став 2. Закона о забрани дискриминације.

5. ПРЕПОРУКА

Повереник за заштиту равноправности препоручује Министарству унутрашњих послова:

5.1. Да отклони последице дискриминаторног поступања према кандидату АА.

5.2. Да усклади подзаконске акте, а нарочито Уредбу о стручном оспособљавању и усавршавању у Министарству унутрашњих послова са Законом о забрани дискриминације, како примена и тумачење одредаба не би производила дискриминаторне последице у пракси.

Потребно је да Министарство унутрашњих послова обавести Повереника за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке, у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.

Сагласно члану 40. Закона о забрани дискриминације, уколико Министарство унутрашњих послова не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереник за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Против овог мишљења са препоруком није допуштена жалба нити било које друго правно средство, јер се њиме не одлучује о правима и обавезама правних субјеката.

[1] Закон о забрани дискриминације, члан 33.

[2] „Сл. гласник РС“, бр. 98/06 и 115/21

[3] „Сл. лист СЦГ – Међународни уговори“, бр. 9/03, 5/05, 7/05 – испр. и „Сл. гласник РС – Међународни уговори“, бр. 12/10 и 10/15

[4] „Сл. гласник РС“, број 42/17, 56/18, 34/19, 11/20, 24/21 и 49/22

[5] члан 16. став 2 Закона о забрани дискриминације

[6] „Сл. гласник РС“, бр. 13/18 и 83/21.

[7] „Сл. гласник РС“, бр. 6/16, 24/18 и 87/18

ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ

Брaнкицa Jaнкoвић

510-22 Дискриминација по основу изгледа