дел. бр. 07-00-60/2013-02 датум: 10. 8. 2013.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку поводом притужбе коју je поднелa С. Р. из Б. против бившег послодавца, балетске школе „Л. Д.“ из Б, због дискриминације у области рада на основу пола и породичног статуса.

1. ТОК ПОСТУПКА

1.1. Повереници за заштиту равноправности притужбом се обратила С. Р. из Б. поводом одлуке послодавца, балетске школе „Л. Д.“, донете током њеног породиљског одсуства, да јој након осам година рада не продужи радни однос на одређено време.

1.2. У притужби је, између осталог, наведено:

– да је била запослена у балетској школи „Л. Д.“ из Б, издвојено одељење у Б, на радном месту наставнице класичног балета,
– да је осам година, без прекида радног ангажовања, радила на основу уговора о раду на одређено време, од 1. септембра 2004. године до 31. августа 2012. године,
– да је 23. јула 2012. године започела са коришћењем породиљског одсуства, а да јој је 31. августа 2012. године достављено решење о престанку радног односа на одређено време,
– да је 14. новембра 2012. у листу „Послови“ балетска школа „Л. Д.“ објавила конкурс за радно место наставника/це класичног балета, али да овај конкурс није видела, нити је о њему обавештена,
– да је на основу конкурса балетска школа запослила другу особу и са њом закључила уговор о раду на неодређено време.

1.3. Уз притужбу су поднети следећи докази: 1) уговор о раду бр. 263/11 од 1. септембра 2008. године; 2) уговор о раду на одређено време бр. 217/20 од 1. септембра 2009. године; 3) уговор о раду на одређено време бр. 265/7 од 1. септембра 2010. године; 4) уговор о раду бр. 49/1 од 23. фебруара 2012. године; 5) решење Републичког фонда за пензијско и инвалидско осигурање запослених, филијала Бор бр. 18158 од 1. јула 2005. године о утврђивању С. Р. својства осигуранице почев од 1. септембра 2004. године; 6) фотокопија радне књижице; 7) извештај о привременој спречености за рад здравствене установе у Бору од 24. јула 2012. године; 8) решење Градске управе града Београда, Секретаријата за социјалну заштиту бр. 132-10428/2012-XIX-03 од 19. октобра 2012. године којим се С. Р. признаје право на накнаду зараде за време породиљског одсуства; 9) решење балетске школе „Л. Д.“ из Б. бр. 244/3 од 31. августа 2012. године о престанку радног односа и 10) оглас за запошљавање, објављен у листу „Послови“ од 14. новембра 2012. године, којим балетска школа „Л. Д.“, између осталог, оглашава слободно радно место наставника/це класичног балета у издвојеном одељењу ове школе у Бору.

1.4. Повереница за заштиту равноправности спровела је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са чл. 35. ст. 4. и чл. 37. ст. 2. Закона о забрани дискриминације , па је у току поступка прибављено изјашњење С. С. Н, директорке балетске школе „Л. Д.“ из Б.

1.5. У изјашњењу је, између осталог, наведено:

– да је подноситељка притужбе била запослена у основној балетској школи „Л. Д.“ Б. – издвојено одељење у Б, на одређено време и са различитим обимом радног времена, у периоду од 1. септембра 2004. године до 31. августа 2012. године,
– да је посебан услов за заснивање радног односа на неодређено време у БШ „Л. Д.“ добијање задовољавајуће оцене на претходној провери радних способности запослених – аудицији,
– да се аудиција спроводи након расписаног конкурса за запошљавање, те да се сви поступци везани за заснивање радног односа у овој школи спроводе на основу Закона о основама система образовања и васпитања , Правилника о систематизацији радних места у балетској школи „Л. Д.“ и Правилника о врсти стручне спреме наставника у основној балетској школи ,
– да је подноситељка притужбе, више пута током свог радног ангажовања на одређено време у БШ „Л. Д.“, конкурисала за радно место наставнице класичног балета, али да на аудицији никада није остварила оцену „задовољава“,
– да су наставници/е класичног балета дефицитаран кадар, да није било могуће на том радном месту запослити друго лице које у потпуности задовољава све услове предвиђене конкурсом, те је једино решење било ангажовање подноситељке притужбе на основу уговора о раду на одређено време, до доношења одлуке по расписаном конкурсу, односно, до избора кандидата/киње, а најдуже до завршетка школске године,
– да је у школској 2011/2012 години са подноситељком притужбе закључен уговор о раду на одређено време бр. 305. од 1. септембра 2011. године,
– да је конкурс за запошљавање на радном месту наставника/це класичног балета у БШ „Л. Д.“, издвојено одељење у Б., расписан 21. фебруара 2012. године, да на конкурсу није изабран ни један кандидат/киња, те је са подноситељком притужбе закључен уговор о раду на одређено време бр. 49/1 од 23. фебруара 2012. године, а да је као датум истицања овог уговора наведен 31. август 2012. године, када јој је и престао радни однос,
– да, према одредбама Закона о раду, радни однос заснован на одређено време престаје истеком рока за који је заснован, као и да жена не ужива посебну заштиту од отказа уговора о раду када је запослена на одређено време,
– да према мишљењу Министарства рада, запошљавања и социјалне политике бр. 011-00-865/2005-02 од 9. септембра 2005. године, запосленој жени која је засновала радни однос на одређено време радни однос престаје истеком рока на који је заснован, без обзира што тог дана одсуствује са рада због трудноће или порођаја,
– да радни однос на одређено време у установама образовања, према чл. 132. ст. 8. Закона о основама система образовања и васпитања, не може прерасти у радни однос на неодређено време, без обзира на дужину ангажовања запослених,
– да је конкурс за запошљавање на радном месту наставника/це класичног балета у БШ „Л. Д.“, издвојено одељење у Б, објављен 14. новембра 2012. године у листу „Послови“, да је по овом конкурсу запослена Д. В, која је испуњавала све услове и на аудицији је остварила оцену „задовољава“,
– да је Д. В. била радно ангажована у БШ „Л. Д.“ од 2011. године са 50% радног времена, а да је запослена због тога што председник стручног већа и старије колегинице подноситељке притужбе нису успели да утичу на подноситељку притужбе да исправи многобројне уочене грешке и неправилности у свом раду,
– да је након конкурса, са Д. В. закључен уговор о раду на неодређено време од 21. јануара 2013. године,
– да су након запошљавања Д. В, престале примедбе родитеља ученика и ученица на квалитет и редовност наставе, а такође је заустављено и напуштање школе, што је резултат преданости и рада запослене,
– да БШ „Л. Д.“ није обавезна да о расписивању конкурса обавести потенцијалне кандидате и кандидаткиње, посебно имајући у виду да се текст конкурса увек објављује у листу „Послови“ и на веб сајту Националне службе за запошљавање.

1.6. На захтев Поверенице за заштиту равноправности, директорка БШ „Л. Д.“ из Б. допунила је изјашњење дописом бр. 348 од 4. јула 2013. године, у којем је наведено да је БШ „Л. Д.“ расписала конкурс за пријем у радни однос наставника/це класичног балета у издвојеном одељењу ове школе у Бору 1. септембра 2010. године, а да је претходна провера радних способности (аудиција) спроведена 4. октобра 2010. године. Аудиција је одржана пред комисијом, према задатом програму, тако што су кандидати/киње имали задатак да одрже двочас ученицима и ученицама одељења 3. или 4. разреда основне балетске школе, у складу са пређеним градивом према наставном програму разреда. Подноситељка притужбе С. Р, учествовала је на овој аудицији као кандидаткиња за радно место наставнице класичног балета.

1.7. У допуни изјашњења, између осталог, наведено је и:

– да С. Р. није успоставила комуникацију са ученицима и ученицама; није поштовала структуру часа; није упутила ни једну корекцију ученицима, што је указало да није опажала грешке ученика, те није имала јасно постављене циљеве и задатке,
– да је методски недовољно објашњавала одређене наставне јединице, углавном је нетачно демонстрирала одређене кораке, те су ученици били збуњени, а нису добили помоћ од ње, ради правилног извођења нових балетских корака,
– да није уочавала грешке, узроке, нити је усмеравала ученике и ученице на пут којим би тачно изводили одређене кораке, иако је имала довољно времена за то,
– да је имала веома оскудну сарадњу са музичким сарадником (корепетитором), те није приметила да ученици импровизују одређене кораке и да се консултују међусобно,
– да, што се тиче самог рада подноситељке притужбе, који је пратила директорка БШ „Л. Д.“ и председници стручних већа, општи утисак директорке је да С. Р. није постизала планиране циљеве и очекиване исходе, иако је примала савете, смернице и сваку врсту помоћи и корекције у свом раду од стручњака који су обилазили и контролисали наставу, као и да није уважавала сугестије, унапређивала своја знања и вештине, што је утицало на неквалитетно одвијање наставе, те је, на крају, резултирало оценом „не задовољава“ на претходној провери радних способности – аудицији.

2. ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

2.1. У току поступка утврђено је да је С. Р. била запослена у БШ „Л. Д.“, издвојено одељење у Б. на радном месту наставнице класичног балета, у периоду од 1. септембра 2004. до 31. августа 2012. године, на основу уговора о раду на одређено време.

2.2. Током радног ангажовања на одређено време у БШ „Л. Д.“, С. Р. је конкурисала за рад на радном месту наставника/це класичног балета, на основу конкурса за запошљавање који је школа објавила 1. септембра 2010. године. Претходна провера радних способности – аудиција за кандидате који су се пријавили на конкурс, одржана је 4. октобра 2010. године, током које су кандидати имали задатак да одрже час ученицима 3. и 4. разреда основне балетске школе. Увидом у извод из налаза комисије задужене за оцењивање кандидата/киња, утврђено је да подноситељка притужбе није показала задовољавајуће резултате на аудицији, те како није примљена у стални радни однос по основу конкурса за запошљавање, наставила је са радним ангажовањем у БШ „Л. Д.“ на основу уговора о раду на одређено време.

2.3. Подноситељка притужбе је 23. јула 2012. године започела са коришћењем породиљског одсуства, а 31. августа 2012. године примила је решење о престанку радног односа на одређено време.

2.4. 14. новембра 2012. године објављен је конкурс за запошљавање на радном месту наставника/це класичног балета у БШ „Л. Д.“, издвојено одељење у Б. У радни однос на неодређено време, на основу овог конкурса, примљена је Д. В, која је већ неко време била запослена у овој школи на основу уговора о раду на одређено време. Подноситељка притужбе се није пријавила на овај конкурс.

3. МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

3.1. Повереница за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имала је у виду наводе из притужбе, изјашњење, као и прилоге које су доставили подноситељка притужбе и БШ „Л. Д.“ из Б.

Правни оквир

3.2. Повереник за заштиту равноправности је самосталан, независан и специјализован државни орган установљен Законом о забрани дискриминације са задатком да ради на сузбијању свих облика и видова дискриминације и остваривању равноправности у друштвеним односима. Надлежност Повереника за заштиту равноправности широко је одређена, у складу са међународним стандардима, како би се омогућило да делотворно и ефикасно остварује своју улогу. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.

3.3. Повереница за заштиту равноправности констатује да бројни обавезујући и необавезујући документи међународних организација чија је Република Србија чланица, указују на потребу отклањања свих видова дискриминације жена, уз неопходну заштиту трудница и породиља приликом заснивања и трајања радног односа.

3.4. Конвенцијом о заштити материнства Међународне организације рада бр. 183. из 2000. године прописано је да је противзаконито да послодавац прекида запослење жени у току трудноће, породиљског одсуства и одсуства ради неге детета или током периода након њеног повратка на посао који се утврђује националним законодавством, осим на основу који није везан за трудноћу или ношење детета и његове последице и негу детета. Конвенција о елиминисању свих облика дискриминација жена (CEDAW, 1979), коју je Република Србија ратификовала, између осталог, прописује да су државе чланице у обавези да се уздрже од сваког поступка или праксе дискриминације жена и да обезбеде да јавни органи и институције поступају у складу са овом обавезом. Такође, чл. 4. Конвенције о једнаким могућностима и једнаком третману радника и радница: радници с породичним обавезама (1981) прописано је да се, у циљу постизања стварне једнакости у могућностима и третману радника и радница, морају предузети све мере у складу са националним условима и могућностима како би се радницима са породичним обавезама омогућило остварење њиховог права на слободан избор запослења и како би се водило рачуна о њиховим потребама у односу на услове рада и запошљавања, као и у односу на социјалну сигурност.

3.5. Устав Републике Србије , одредбом чл. 60. ст. 5. прописује да се женама, омладини и особама са инвалидитетом омогућује посебна заштита на раду и посебни услови рада, док је чл. 66. ст. 1. и 2. прописано да породица, мајка, самохрани родитељ и дете у Републици Србији уживају посебну заштиту, те да се мајци пружа посебна подршка и заштита пре и после порођаја. Одредбом чл. 21. Устава РС прописана је забрана дискриминације, непосредне или посредне, по било ком основу.

3.6. Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације , којим је регулисана општа забрана дискриминације, и то тако што је прописано да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости. Према одредби чл. 2. ст. 1. тач. 1. дискриминација је свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу и чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима.

3.7. Одредбом чл. 37. ст. 1. Закона о раду прописано је да се радни однос на одређено време заснива на време чије је трајање унапред одређено (…), с тим што тако заснован радни однос непрекидно или са прекидима не може трајати дуже од 12 месеци. У Закону о раду, који је био на снази у време престанка радног ангажовања С. Р, нису постојала посебна правила о заштити жена које раде на одређено време од отказа уговора о раду у току трудноће, односно, радни однос на одређено време могао је да престане истеком рока за који је заснован , без обзира на трудноћу.

3.8. Законом о основама система образовања и васпитања , чл. 132. ст. 9. прописано је да радни однос запослених у установи на одређено време не може да прерасте у радни однос на неодређено време. Чл. 130. прописано је да се пријем у радни однос врши на основу конкурса, те да директор установе расписује конкурс и врши избор кандидата за пријем у радни однос. Такође је прописано да кандидат незадовољан одлуком о изабраном кандидату може да поднесе приговор органу управљања, у року од осам дана од дана достављања одлуке.

Анализа престанка радног ангажовања подноситељке притужбе у БШ „Л. Д.“ из Б. са аспекта антидискриминационих прописа

3.9. Имајући у виду садржину притужбе, као и надлежност Повереника за заштиту равноправности, у овом предмету задатак Повереника био је да испита да ли је одлуком да не настави са радним ангажовањем С. Р, БШ „Л. Д.“ извршила према њој дискриминацију на основу њеног личног својства – трудноће и одласка на породиљско одсуство.

Да би се одговорило на питање да ли је у конкретном случају поступање школе било дискриминаторно, од кључне важности је правилна примена правила о прерасподели и пребацивању терета доказивања, из чл. 45. Закона о забрани дискриминације. Према овом правилу, у конкретном случају, подноситељка притужбе треба да учини вероватним да је школа према њој извршила акт дискриминације, а уколико у томе успе, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнакости, односно начела једнаких права и обавеза лежи на школи.

У овом предмету подноситељка притужбе учинила је вероватним акт дискриминације, у смислу чл. 45. ст. 2. Закона о забрани дискриминације. Наиме, у току поступка утврђено је да је подноситељка притужбе у БШ „Л. Д.“ из Б. непрекидно била радно ангажована пуних осам година, сукцесивним склапањем уговора о раду на одређено време, да после одласка на породиљско одсуство школа са њом није склопила нови уговор, те се основано може претпоставити да је разлог за такво поступање школе према подноситељки притужбе била управо њена трудноћа, односно одлазак на породиљско одсуство. С обзиром на то да је акт дискриминације учињен вероватним, терет доказивања да у овом случају није повређено начело једнакости сноси БШ „Л. Д.“ из Београда. Сагласно томе, мора се оценити да ли чињенице и докази које је школа понудила у прилог тврђењу да није извршила дискриминацију пружају довољно основа за закључак да постоје објективни фактори због којих са подноситељком притужбе није склопила нови уговор о раду, који нису ни у каквој вези са њеном трудноћом и породиљским одсуством, а који пружају објективно и разумно оправдање за такав поступак школе.

3.10. Повереница за заштиту равноправности ценила је наводе из изјашњења БШ „Л. Д.“ да се подноситељка притужбе, током радног ангажовања на одређено време а пре одласка на породиљско одсуство, пријавила на конкурс за запошљавање на радно место наставника/це класичног балета, који је објављен 1. септембра 2010. године, као и да на преходној провери радних способности – аудицији, која је у оквиру овог конкурса спроведена, С. Р. није постигла задовољавајуће резултате, односно, оцењена је са „не задовољава“, због чега није примљена у радни однос на неодређено време. Такође, Повереница је ценила и наводе из изјашњења директорке школе да подноситељка притужбе „није уважавала савете, сугестије и помоћ старијих колегиница и другог стручног кадра школе, услед чега руководство школе дуже време није било задовољно њеним радом и постигнутим резултатима.“
У вези са тим, Повереница најпре констатује да је школа настављала да радно ангажује С. Р, по уговору о раду на одређено време иако њеним радом није била задовољна. Иако је несхватљиво да је послодавац пуних осам година задржао у непрекидном радном односу особу чијим радом и резултатима рада није задовољан, посебно ако се има у виду да се ради о наставном раду са младима, који се мора реализовати уз поштовање свих стандарда квалитета, повереница сматра прихватљивим образложење које је школа дала: – да су наставници/це класичног балета дефицитаран кадар, што је општепозната чињеница, те да није имала других могућности да обезбеди редовно одвијање наставе, осим да настави са радним ангажовањем С. Р.

3.11. У изјашњењу које је доставила, школа је детаљно образложила разлоге због којих руководство школе није било задовољно радом подноситељке притужбе. Детаљно су образложени и разлози због којих подноситељка притужбе није добила задовољавајућу оцену на претходној провери радних способности запослених – аудицији, спроведеној у оквиру конкурса који је расписан 1. септембра, 2010. године, пре него што је затруднела и отишла на породиљско одсуство. Повереница је узела у обзир и чињеницу да је 21. фебруара 2012. године, такође пре одласка подноситељке притужбе на породиљско одсуство, био расписан још један конкурс за запошљавање на радном месту наставника/це класичног балета у БШ „Л. Д.“ и да на том конкурсу није изабран ни један кандидат/киња, јер то потврђује да је школа настојала да попуни радно место наставника/це класичног балета. Такође, узела је у обзир и чињеницу да је пре одласка на породиљско одсуство С. Р, школа радно ангажовала, по основу уговора на одређено време, Д. В, која је касније и примљена у радни однос на неодређено време.

Сагледавајући целокупно стање ствари, Повереница констатује да је школа понудила довољно уверљиве чињенице и доказе на основу којих се може поуздано закључити да је одлука школе да не настави са радним ангажовањем С. Р. заснована на објективним разлозима, који нису у вези са њеном трудноћом и одласком на породиљско одсуство, односно да постоји објективно и разумно оправдање због којег школа није склопила нови уговор са С. Р.

3.12. Иако Повереник за заштиту равноправности није надлежан да анализира и утврђује евентуалне повреде радних права запослених, Повереница сматра потребним да се у овом случају осврне на део изјашњења БШ „Л. Д.“ у којем се наводи да је непрекидно осмогодишње ангажовање С. Р. у овој школи било законито, те да „није било основа да запосленој радни однос који је заснован на одређено време прерасте у радни однос на неодређено време, без обзира на дужину трајања“.

Наиме, чл 37. Закона о раду прописано је да се радни однос на одређено време заснива на период који не може трајати дуже од 12 месеци. По питању међусобног односа, односно, везе између чл. 132. Закона о основама система образовања и васпитања, којим се регулише питање радног односа на одређено време у установама образовања и чл 37. Закона о раду, примењује се чл. 2. ст. 1. Закона о раду којим се утврђује да се одредбе овог закона примењују на запослене који раде на територији РС код домаћег или страног правног, односно физичког лица – послодавца (…), ако законом није другачије одређено. Дакле, Закон о раду је lex generalis по питању регулисања радних односа запослених у установама образовања и васпитања, односно, уређује сва питања која нису регулисана посебним законом, у овом случају Законом о основама система образовања и васпитања. Закон о основама система образовања и васпитања уређује неке посебне случајеве радног односа на одређено време (ради замене одсутног запосленог до 60 дана, до преузимања запосленог, до избора кандидата на конкурсу – до завршетка школске године), али не прописује да радни однос на одређено време може трајати бесконачно, с обзиром да би такав став био у директној супротности са Законом о раду и намером законодавца да креира посебан вид радног односа који ће трајати до окончања одређених послова који по својој природи трају одређени краћи временски период (сезонски послови, рад на пројекту, повећање обима посла који траје одређено време и који постојећи број запослених не може извршити). Повереница на крају истиче да је исправан став школе да у образовним установама, на основу Закона о основама система образовања и васпитања, радни однос на одређено време не може прерасти у радни однос на неодређено време, међутим, ова законска одредба значи да запослени не може бити примљен у радни однос на неодређено време без спроведеног конкурса, а не да може бити запослен на одређено време све док послодавац тако жели, што је у супротности са самом природом радног ангажовања на одређено време и одредбама Закона о раду.

3.13. На крају, Повереница за заштиту равноправности констатује да породица и мајка према Уставу РС уживају посебну заштиту, што је и потврђено новим изменама и допунама Закона о раду, који је ступио на снагу након престанка радног односа подноситељке притужбе. Наиме, чл. 187. овог закона прописано је да се запосленој за време трудноће, породиљског одсуства, одсуства са рада ради неге детета и посебне неге детета, која је уговором засновала радни однос на одређено време, уговор продужава до истека коришћења права на одсуство. Указујући на ову веома важну законску одредбу, Повереница посебно наглашава да приликом одлучивања о радноправном статусу запослених жена послодавац може да разматра и квалификује искључиво квалитет њиховог рада и ангажовања, а не и околности које се односе на трудноћу, родитељство или породични статус. Заправо, само резултати рада, стручност и квалитет рада запослених могу бити релевантни критеријуми приликом доношења одлука о радноправном статусу и даљем ангажовању запослених жена.

4. МИШЉЕЊЕ

У поступку који је спроведен по притужби С. Р. из Б. није утврђено да је БШ „Л. Д.“ из Б. дискриминисала подноситељку притужбе на основу њених личних својстава – пола и породичног статуса.

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ

др Невена Петрушић

Притужба С. Р. прoтив бaлeтскe школе Л. Д. збoг дискриминaциje пo oснoву пoрoдичнoг стaтусa у oблaсти рaдa