дел. бр. 202 датум: 24. 2. 2012.

Поступајући у оквиру законом прописане надлежности да прима и разматра притужбе због повреде одредаба Закона о забрани дискриминације и даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима (члан 33. став 1. тачка 1. Закона о забрани дискриминације „Службени гласник РС“, бр. 22/2009) поводом притужбе М. Ђ., чији је пуномоћник Н. Н., Повереница за заштиту равноправности даје

МИШЉЕЊЕ

Правни факултет Универзитета у Београду одбацио је захтев М. Ђ. да се због промене имена, након промене пола из мушког у женски, која је наступила после стицања дипломе, изврши „исправка“ дипломе и изда нова диплома у којој ће бити наведено њено ново име, чиме је извршио посредну дискриминацију на основу њеног личног својства – пола, забрањену чланом члана 7. Закона о забрани дискриминације.

ПРЕПОРУКУ

1. Правни факултет Универзитета у Београду предузеће без одлагања све потребне мере које ће омогућити да се М. Ђ. и другим особама које су после стицања дипломе примениле име због промене пола, на њихов захтев издају нове дипломе и друге јавне исправе чије је издавање у надлежности факултета, у којима ће бити наведено њихово ново име, поштујући домаће и међународне стандарде у домену заштите трансполних особа од свих облика дискриминације.

2. Правни факултет Универзитета у Београду обавестиће Повереницу за заштиту равноправности о мерама које ће предузети у циљу поступања по препоруци, у року од 30 дана од дана пријема мишљења и препоруке.

О б р а з л о ж е њ е

Повереници за заштиту равноправности поднета је 28. новембра 2011. године притужба против Правног факултета Универзитета у Београду, коју је у име М. Ђ. из Н. изјавио њен пуномоћник Н. Н., адвокат из Б.

У притужби се наводи:

– да је 6. октобра 2011. године пуномоћник подноситељке притужбе Правном факултету поднео „захтев за исправку дипломе о стеченом високом образовању“, издате 21. марта 1997. под бр. … на име М. Ђ., тражећи да се, због промене пола ове особе из мушког у женски и њеног новог имена, изврши исправка дипломе и изда нова која гласи на име М. Ђ.;
– да је 8. новембра 2011. године пуномоћнику подноситељке притужбе достављен закључак о одбацивању овог захтева;
– да је против закључка о одбацивању захтева пуномоћник подноситељке притужбе изјавио 23. новембра 2011. године жалбу Савету Правног факултета.
– да је Савет Правног факултета ову жалбу одбио решењем од 28. децембра 2011. године;
– да је М. Ђ. држављанка Немачке од 2007. године, а да је до 2007. године имала држављанство Републике Србије, где је завршила основну и средњу школу и Правни факултет у Београду;
– да је М. Ђ. променила пол из мушког у женски крајем 2010. године, што је и констатовано решењем Општинског суда у Франкентхалу бр. … од 21. јануара 2011. године од;
– да је решење немачког суда признато у Републици Србији, решењем Вишег суда у Београду… од 29. јула 2011. године;
– да је на основу одлуке Вишег суда у Београду надлежни орган Општине Савски венац М. Ђ. издао нови извод из матичне књиге рођених, који садржи нове податке о личном идентитету;
– да су Основна школа „В. К.“ у Б. и П. б. гимназија извршиле тражену „исправку“ и издале „исправљене дипломе“ које гласе на ново име подноситељке притужбе;
– да је Правни факултет „неиздавањем дипломе са новим именом“ дискриминисано подноситељку притужбе на основу родног идентитета.

Уз притужбу су достављени следећи докази: пуномоћје, оверени превод одлуке немачког суда, решење Вишег суда у Београду о признању стране судске одлуке, извод из матичне књиге рођених Општине С. в. од 30. августа 2011. године, сведочанство о завршеном основном образовању и васпитању и диплома о стеченом средњем образовању, који су издати на ново име подноситељке притужбе, захтев за исправку дипломе Правном факултету од 6. октобра 2011. године, закључак Правног факултета у Београду од 2. новембра 2011. године, жалба на закључак од 23. новембра 2011. године, решење Савета Правног факултета од 28. децембра 2011. године и извод из часописа „Школа-савремена пракса“ бр. 4 из априла 2011. година.

Повереница за заштиту равноправности спровела је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, у складу са чл. 35. став 4. и 37. став 2. Закона о забрани дискриминације, па је у току поступка прибављено изјашњење Правног факултета у Београду, у којем је, поред осталог, наведено следеће:

– да је захтев подноситељке притужбе одбачен на основу релевантних прописа који регулишу издавање диплома и других јавних исправа, и то одредбе члана 99. став 1. и члана 101. став 1. Закона о високом образовању и одредбе члана 161. став 1 и 2. Закона о општем управном поступку, као и „на основу консултација и праксе Универзитета у Београду“;
– да је М. Ђ. издата „ваљана јавна исправа“;
– да „накнадна промена имена или презимена није основ за исправку јавне исправе“, а њена веродостојност и континуитет доказује се одговарајућим решењем о конкретној промени;
– да на Универзитету у Београду студира око 90.000 студената, а на Правном факултету преко 11.000 студената и да статистички подаци показују да припаднице женског пола чине знатно преко 50% студентске популације, док их је на Правном факултету око 63%;
– да се дипломе издају на основу података из службене евиденције, а да се након удаје и промене презимена приликом запошљавања предаје диплома одређеног факултета на име и презиме које је било у време студирања, док се идентитет доказује другом јавном исправом (изводом из књиге венчаних), а „не издавањем нове високошколске јавне исправе“;
– да Правни факултет није учинио повреду по основу родне равноправности, нити по било ком другом основу;
– да је притужба због дискриминације поднета у име М. Ђ. неоснована и да је треба одбити.

Приликом заузимања става у овом предмету, Повереница за заштиту равноправности анализирала је све наводе и доказе, као и релевантне антидискриминационе прописе и прописе којима је регулисано издавање диплома и других јавних исправа.

У току поступка утврђено је да је решењем Општинског суда у Ф. бр. … од 21. јануара 2011. године изречено да М. Ђ., рођен …. године у Београду, регистарски број …, уместо досадашњег имена од сада носи име М. и констатовано да је ова особа припадница женског пола. Одлука је постала правноснажна 18. фебруара 2011. године. Утврђено је, такође, да је решењем Вишег суда у Београду, … од 29. јула 2011. године ова страна судска одлука призната.

Увидом у извод из матичне књиге рођених Општине С. в. од 30. августа 2011. године, утврђено је да је за матично подручје С. в., под текућим бројем …. за … годину, извршен упис рођења М. Ђ., као припаднице женског пола.

Увидом у сведочанства о завршеном основном образовању ОШ „В. К.“ у Б., дел. број … од 10. октобра 2011. године и дипломе о стеченом средњем образовању ОВО „Д. Д. С.“ у Б., дел. број … од 25. новембра 2011. године, утврђено је да су наведена документа као (дупликат) издата на име М. Ђ.

На основу садржине „захтева за исправку дипломе о стеченом високом образовању“, који је Правном факултету поднет 6. октобра 2011. године, утврђено је да је пуномоћник М. Ђ. захтевао „исправку дипломе на име М. Ђ.“ и уручење „исправљене дипломе“, позивајући се на чињеницу да је диплома издата на име М. Ђ., да је ова особа после стицања дипломе променила пол и име, о чему је поднео одговарајуће доказе. Овај захтев је одбачен закључком Правног факултета од 8. новембра 2011. године, па је пуномоћник подностељке притужбе изјавио 23. новембра 2011. године жалбу на закључак, која је одбијена је као неоснована решењем Савета Правног факултета Универзитета у Београду од 28. децембра 2011. године.

Да би се приступило анализи овог случаја с аспекта антидискриминационих прописа, потребно је најпре размотрити каква је садржина захтева који је упућен Правном факултету, тј. шта је пуномоћник подноситељке притужбе од Правног факултета тражио обраћајући се Факултету „захтевом за исправку дипломе о стеченом високом образовању“. Наиме, као што је у образложењу Савета Правног факултета наведено, диплома је јавна исправа и, као и свака друга јавна исправа, није правни акт. Због тога диплома није подложна „исправкама“, будући да се под појмом „исправка“ подразумева исправка техничких грешака у правним актима.

Анализа садржине и суштине захтева показује да је његовим истицањем подноситељка притужбе настојала да оствари свој легитимни интерес – да, због промене пола и промене имена, насталих после стицања дипломе, добије нову диплому која ће гласити на њено ново име. Овај интерес је пуномоћник подноситељке притужбе покушао да оствари истичући „захтев за исправку дипломе“, који је правно недопуштен.

Евидентно је да прописима није посебно регулисан начин поступања факултета у случајевима када особа која је након стицања дипломе променила пол и име жели да добије нову диплому која гласи на ново име. Међутим, ако се има у виду садржина захтева, поводи и разлог за његово истицање, интерес који се њиме жели остварити, а посебно чињеница недостатка прописа о начину поступања факултета у оваквим случајевима, очигледно је да, упркос погрешној формулацији, захтев подноситељке притужбе за издавање нове дипломе која ће, уместо на име М. Ђ., гласити на име М. Ђ., суштински посматрано, представља захтев за издавање нове дипломе јер је управо то она тражила, упућујући притом и молбу да се „исправљена диплома уручи у картонској футроли“. Због тога није било разлога да се захтев подноситељке притужбе разматра у светлу испуњености услова за оглашавање јавне исправе ништавом (члан 101. Закона о високом образовању), као што је то учињено. Имајући ово у виду, Повереница стоји на становишту да приликом сагледавања овог случаја треба размотрити да ли је неиздавањем нове дипломе која гласи на ново име подноситељке притужбе дошло до дискриминације подноситељке притужбе, имајући у виду Закон о забрани дискриминације и прописе који регулишу издавање нових диплома.

У свом изјашњењу Правни факултет наводи, позивајући се на члан 99. став 1. Закона о високом образовању, којим је регулисано издавање диплома и других јавних исправа, на члан 101. став 1. Закона о виском образовању којим је регулисано оглашавање диплома ништавим, као и на члан 161. ст. 1. и 2. Закона о општем управном поступку којим је регулисано издавање уверења и других исправа, као и на консултације и праксу Универзитета у Београду, да је М. Ђ. издата ваљана диплома, те да накнадна промена имена или презимена није основ за исправку јавне исправе. Из овога очигледно произлази да је Правни факултет није размотрио могућност да по „захтеву за исправку дипломе“ подноситељки притужбе изда нову диплому са њеним новим именом, иако је, као што је већ речено, управо то била суштина њеног захтева. Ипак, треба констатовати да се у образложењу решења Савета Факултета помиње се члан 102. Закона о високом образовању, којим је регулисано издавање нових диплома и других јавних исправа, али се само констатује да „Факултет ни на који начин није повредио ове одредбе“. Поред тога, у изјашњењу се наводи да је међу студентима Правног факултета 63% женске популације, којима се након дипломирања издаје диплома на основу података из службене евиденције и да оне након удаје и промене презимена приликом запошљавања предају диплому издату на име и презиме које је било у време студирања, а идентитет доказују другом јавном исправном (изводом из књиге венчаних), а не „издавањем нове високошколске јавне исправе“.

У конкретном случају спорно је да ли је Правни факултет, одбацивањем захтева М. Ђ. да, због промене пола и имена, изврши „исправку“ дипломе и изда јој нову која би гласила на њено ново име, извршио дискриминацију, забрањену антидискрими-национим прописима Републике Србије.

Повереница најпре констатује да Устав Републике Србије („Службени гласник РС“, бр. 98/2006) у члану 21. прописује да су пред Уставом и законом сви једнаки и да је забрањен сваки облик дискриминације по било ком основу, а у члaну 18. стaв 3. прoписуje дa сe oдрeдбe o људским и мaњинским прaвимa тумaчe у кoрист унaпрeђeњa врeднoсти дeмoкрaтскoг друштвa, сaглaснo вaжeћим мeђунaрoдним стaндaрдимa људских и мaњинских прaвa, кao и прaкси мeђунaрoдних институциja кoje нaдзиру њихoвo спрoвoђeњe. Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, којим је у члану 4. прописано начело једнакости тако што је регулисано да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Одредбама чл. 5-14. Закона о забрани дискриминације дефинисани су различити облици повреде начела једнакости, односно дискриминаторног поступања, укључујући и непосредну и посредну дискриминацију.

Повереница је размотрила да ли је у овом случају извршена непосредна дискриминација. Како Закон о забрани дискриминације у члану 6. дефинише непосредну дискриминацију као стављање у неједнак положај лица или групе лица које се налазе у истој или сличној ситуацији, било којим актом, радњом или пропуштањем, на основу њиховог личног својства, Повереница за заштиту равноправности је мишљења да Правни факултет није непосредно дискриминисао подноситељку притужбе јер је по њеном захтеву одлучио примењујући правила која су једнака за све, у складу са својом уобичајеном праксом, коју је, поред осталог, изградио и на основу „консултација и праксе Универзитета у Београду“, како је у изјашњењу наведено.

Што се тиче посредне дискриминације, Повереница је мишљења, сагледавајући све чињенице и околности и имајући у виду важеће законске прописе, да је у овом случају извршена посредна дискриминација, која је, као посебан облик дискриминације, појмовно дефинисана у члану 7. Закона о забрани дискриминације.

Наиме, према одредби члана 7. Закона о забрани дискриминације посредна дискриминација постоји ако се лице или група лица, због његовог односно њиховог личног својства, ставља у неповољнији положај актом, радњом или пропуштањем које је привидно засновано на начелу једнакости и забране дискриминације, осим ако је то оправдано законитим циљем, а средства за постизање тог циља су примерена и нужна. До посредне дискриминације долази не само када се лица која се налазе у истој или сличној ситуацији, без објективног и разумног оправдања, третирају различито, на основу њиховог личног својства, већ и онда када се лица која се налазе у битно различитим ситуацијама не третирају различито, изузев ако за то постоји објективно и разумно оправдање. Дакле, овај вид посредне дискриминације је недозвољен управо због тога што се лица, односно групе која имају различита лична својства неоправдано третирају на исти начин. Овај експлицитан став изражен је и у одлукама Европског суда за људска права (видети, нпр. одлуку Европског суда за људска права у предмету Thlimmenos v. Greece, Application No. 34369/97).

Да би се испитало да ли је М. Ђ. посредно дискриминисана тиме што је одбијен њен захтев за „исправку“ дипломе и издавање нове дипломе која ће гласити на њено ново име, потребно је најпре размотрити да ли се она, као лице које је променило пол, налази у битно различитој ситуацији у односу на остала лица са којима то није случај. Повереница је мишљења да позиција подноситељке притужбе, као и свих других лица у њеној ситуацији, битно различита у односу на сва остала лица. Наиме, лица која су променила пол имају оправдан интерес да јавне исправе које користе у правном саобраћају, укључујући и дипломе о стеченом образовању, гласе на њихово ново име, усклађено са њиховим новим полним идентитетом јер се тиме обезбеђује да промену пола потпуно интегришу у свој лични и професионални живот. При томе треба имати у виду да само име редовно носи обележје пола, тако да неподударност у имену које је означено у дипломи и у јавној исправи којом се у правном саобраћају доказује идентитет објективно може да доведе до кршење права на приватност и дискриминације у свим оним ситуацијама у којима лице подноси диплому као доказ свог образовања, као што је запошљавање, наставак школовања и сл. Стога је неприхватљиво да се ситуација у којој се налазе лица која су променила пол поистовећује са ситуацијом лица која су склапањем брака променила презиме. Имајући све ове чињенице у виду, евидентно је да је подноситељка притужбе посредно дискриминисана јер је по њеном захтеву донета одлука какву Правни факултет доноси увек када странке траже „исправку“ дипломе и издавање нове са новим подацима о свом идентитету, без уважавања специфичне ситуације у којој се налазе она и сва друга лица која су променила име због промене пола.

Повереница указује на потребу да се проблем издавања нових докумената сагледава у контексту укупног друштвеног положаја трансполних особа, јер је поштовање људских права ове групе људи дуго било игнорисано и занемаривано, иако су проблеми са којима се они суочавају озбиљни и специфични. Трансполне особе су изложене веома високом степену дискриминације, нетолеранције и отвореног насиља. Ускраћено им је или отежано остваривање неких основних људских права, укључујући и право на живот, право на неповредивост психичког и физичког интегритета и право на здравствену заштиту. Иако је у питању веома мала и разнолика заједница, Повереница за заштиту равноправности сматра да сви друштвени актери морају да пруже подршку и предузму све мере, свако у оквиру својих надлежности, како би трансполне особе у Србији уживале сва права која су грађанима и грађанкама гарантована, без дискриминације. Такође, важно је имати у виду да је за трансполне особе од изузетне важности да, након промене пола, имају могућност да промене и свој правни и социјални статус и ускладе га са својим родним идентитетом.

Повереница за заштиту равноправности напомиње и да од 1. јануара 2012. године, у складу са одредбама Закона о здравственом осигурању („Службени гласник РС“, бр. 107/2005, 109/2009 – испр. и 57/2011), операција промене пола из медицинских разлога спада у здравствену услугу која се обезбеђује из средстава обавезног здравственог осигурања. Процењује се да између 150 и 200 особа чека на операцију промене пола, што додатно намеће потребу да се овим особама омогући брз и ефикасан начин за издавање нових личних докумената.

На потребу отклањања сваког вида дискриминације трансполних особа указано је и у бројним обавезујућим и необавезујућим документима међународних организација у којима је и Република Србија чланица, као што су: Конвенција о елиминисању свих облика дискриминације жена (CEDAW, 1979), Универзални периодични извештај Савета за људска права УН (2011), Резолуција Савета за људска права УН о људским правима, сексуалној оријентацији и родном идентитету (2011), Препорука Комитета министара о мерама за борбу против дискриминације на основу сексуалне оријентације и родног идентитета 2010(5), Извештај Високог комесара Савета Европе о људским правима и родном идентитету (2009), Резолуција Парламентарне скупштине Савета Европе 1728(2010)1 о дискриминацији на основу сексуалне оријентације и родног идентитета и Препорука Парламентарне скупштине Савета Европе 1117 (1989) о ситуацији трансполних особа. Надаље, Европски суд за људска права је донео бројне одлуке у којима је наглашена потреба да боље разумеју проблеми са којима се трансполне особе суочавају, како би таквих проблема било мање и како би се временом потпуно елиминисали, нпр. видети одлуке Европског суда за људска права у предметима B. v. France Application no. 13343/87, X, Y, Z v. the UK Application no. 21830/93, Kara v. the UK Application no. 36528/97, Goodwin and I. v. the UK Application no. 28957/95 and 25680/94, Van Kuck v. Germany Application no. 35968/97, Grant v. the UK Application no. 32570/03, L. v. Lithuania Application no. 27527/03, Schlumpf v. Switzerland Application no. 29002/06 i P.V. v. Spain Application no. 35159/09.

Такође, Повереница указује и на документа која су усвојена на нивоу ЕУ – Директива 2004/113/EC (2004) о примени принципа једнаког третмана мушкараца и жена у области приступа добрима и услугама, као и Директива 2006/54/ EC (2006) о примени принципа једнаких могућности за мушкарце и жене у области рада и запошљавања.

Имајући у виду конкретан предмет, кључно питање које се у овом случају поставља јесте да ли је допуштен једнак третман особе која се налази у битно различитом положају у односу на лица која су променила име из других разлога, а не због промене пола. Наиме, сагласно члану 7. Закона о забрани дискриминације, овај облик дискриминације не би постојао уколико је једнак третман 1) оправдан законитим циљем и 2) ако су средства за постизање тог циља примерена и нужна.

У изјашњењу Правног факултета у Београду није изричито наведено који је то законити циљ који се настојао да постигне одбацивањем захтева подноситељке притужбе. Ипак, може се закључити да је циљ оваквог поступања било поштовање законских правила која не прописују могућност „исправке“ дипломе и издавања нове тако да она гласи на ново име које је лице стекло након издавања дипломе. Зато се може закључити да је циљ био законит и недискриминаторан.

У погледу примерености и нужности средства које је употребљено ради постизања циља, Повереница констатује да закон не забрањује издавање нове дипломе. Наиме, издавање нове дипломе регулисано је чланом 102. Закона о високом образовању којим је прописано да високошколска установа издаје нову јавну исправу после проглашења оригиналне јавне исправе неважећом у „Службеном гласнику Републике Србије“, и то на основу података из евиденције коју води. Према ставу 2. овог члана, нова јавна исправа има значај оригиналне јавне исправе, на коју, се како је то предвиђено ставом 3. овог члана, ставља назнака да се ради о новој јавној исправи која је издата после проглашења оригинала јавне исправе неважећим.

У вези са тим, поставља се питање да ли се после проглашења дипломе неважећом нова диплома може издати на ново име или се мора издати на оно име које особа имала у тренутку стицања дипломе. Закон не пружа изричит одговор на ово питање. У ставу 1. члана 102. прописано је да се нова диплома издаје „на основу података из евиденције коју високошколска установа води“. Према чл. 9. Правилника о садржају и начину вођења евиденције коју води високошколска установа („Службени гласник РС“, бр. 21/06), евиденција о издатим дипломама и додацима дипломама, поред осталог, садржи и презиме, средње слово и име студента.

Повереница је мишљења да ове одредбе не искључују могућност да се особи која је након стицања дипломе због промене пола променила име изда нова диплома која гласи на ново име. Наиме, циљ ових прописа јесте да се искључи свака могућност издавање дипломе особи која није дипломирала, како би се спречиле могуће преваре. Ова могућност је, међутим, потпуно искључена ако у поступку за издавање нове дипломе особа поднесе ваљану јавну исправу која доказује промену њеног имена и потврђује да је реч о истој особи којој је, према подацима из евиденције о издатим диплома, диплома издата. Повереница додатно указује да је чланом 154. Закона о општем управном поступку прописано да исправа коју је у прописаном облику издао државни орган у границама своје надлежности, односно предузеће или друга организација у оквиру законом повереног јавног овлашћења (јавна исправа) доказује оно што се у њој потврђује или одређује. Чланом 156. истог закона прописано је да ако је орган који је за то био надлежан неке чињенице или околности већ утврдио или су оне доказане у јавној исправи (лична карта, извод из матичне књиге и др.) орган који води поступак узеће те чињенице и околности као утврђене.

Сагледавајући све околности конкретног случаја, Повереница за заштиту равноправности је става да једнак третман особа које су промениле име због промене пола и особа које су промениле име из других разлога није допуштен, јер иако је Правни факултет имао оправдан и законит циљ, средства за постизање тог циља нису била ни примерена ни нужна, односно, није постојала сразмера између предузетих радњи и последица, те је у конкретном случају Правни факултет извршио акт посредне дискриминације М. Ђ.

Ценећи утврђене чињенице и правне прописе, Повереница за заштиту равноправности, сагласно члану 33. став 1. тачка 1. Закона о забрани дискриминације, дала је мишљење и препоручила Правном факултету Универзитета у Београду предузимање одговарајућих радњи у циљу отклањања последица дискриминаторног поступања.

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ

др Невена Петрушић

Притужба М. Ђ. против Правног факултета због дискриминације на основу пола у области пружања услуга