бр. 07-00-00475/2014-02 датум: 29. 1. 2015.

МИШЉЕЊЕ

Мишљење је донето у поступку по притужби Д. М. М, држављанке А, коју је поднела против привредног друштва „П. СЦГ“. У притужби је навела да је од 2006. године запослена на пословима финансијске директорке у „П. СЦГ“, као и да је послодавац сваке године уредно подносио захтев Националној служби за запошљавање за заснивање радног односа са странкињом, у складу са прописима. Након што је 1. јула 2014. године обавестила послодавца да је трудна, послодавац није поднео захтев НЗС, понуђен јој је споразум о престанку радног односа, а након што овај споразум није прихватила, отказан јој је уговор о раду. Послодавац је у изјашњењу навео да је и пре сазнања за чињеницу да је подноситељка притужбе трећи пут трудна, за време док је користила право на породиљско одсуство и одсуство са рада ради неге другог детета, донео одлуку да од Националне службе за запошљавање не затражи нову радну дозволу, о чему је подноситељка притужбе обавештена. У изјашњењу је наведено да је „П. СЦГ“ донео одлуку да на место финансијског директора запосли особу која је подноситељку притужбе мењала у периодима њених ранијих одсустава, као и да нема право да тражи радну дозволу за странкињу уколико процени да постоји држављанин/ка Републике Србије који испуњава све потребе послодавца. У току поступка је утврђено да је подноситељка притужбе учинила вероватним акт дискриминације. Имајући у виду правило о прерасподели терета доказивања, Повереница за заштиту равноправности констатује да „П. СЦГ“ није доказао да одлука да Националној служби за запошљавање не поднесе захтев за заснивање радног односа са подноситељком притужбе није у вези са њеном трудноћom. Због тога је Повереница дала мишљење да су таквом одлуком прекршени антидискриминациони прописи, а привредном друштву „П. СЦГ“ препоручено је да предузме све потребне мере како би отклонио последице дискриминаторног поступања, да објави на огласној табли привредног друштва мишљење и препоруку Повереника за заштиту равноправности, као и да приликом свог пословања убудуће не доноси одлуке којима се крше антидискиминациони прописи.

1. ТОК ПОСТУПКА

1.1. Д. М. М, држављанка А. са привременим боравиштем у Б. поднела је притужбу против привредног друштва „П. СЦГ“ д.о.о. Б. (P. SCG d.o.o. B.). У притужби је наведено:

– да је од 2006. године запослена на пословима финансијске директорке код послодавца „П. СЦГ“, а да јој је уговор о раду отказан 22. јула 2014. године, након што је послодавац сазнао да је трудна;
– да је за заснивање радног односа са њом, због чињенице да је страна држављанка, поред дозволе за привремени боравак страних држављана потребно и решење Националне службе за запошљавање којим се одобрава заснивање радног односа, као и да је послодавац од 2006. године редовно подносио захтев Националној служби за запошљавање;
– да је 1. јула 2014. године обавестила послодавца да је трудна, да је од 7. јула 2014. године привремено спречена за рад због компликација у вези са одржавањем трудноће, као и да је потврду о наступању привремене спречености за рад доставила послодавцу;
– да је послодавац, након добијања ових информација, обавестио да неће поново поднети захтев за одобрење заснивања радног односа Националној служби за запошљавање јер она не може да ради;
– да је 17. јула 2014. године, на дан истека радне дозволе која је издата 2013. године, послодавац сачинио и потписао споразум о престанку радног односа, донео решење о престанку радног односа и обавештење о последицама и остваривању права за случај незапослености;
– да она није пристала да потпише споразум о престанку радног односа након чега је послодавац 22. јула 2014. године донео одлуку којом је ставио ван снаге споразум, решење и обавештење и истог дана донео ново решење којим је отказао уговор о раду, због истека важности радне дозволе где је констатовано да „нема више потребу за ангажовањем страног држављанина“.

1.2. Уз притужбу су достављене копије потврде о наступању привремене спречености за рад од 10. јула 2014. године, споразума о престанку радног односа бр: 167/14, решења о престанку радног односа бр: 168/14 и обавештења о последицама у остваривању права за случај незапослености бр: 165/14, све од 17. јула 2014. године и решења о престанку радног односа 180/14 од 22. јула 2014. године.

1.3. Повереница за заштиту равноправности спровела је поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, a у складу са чл. 35. ст. 4. и чл. 37. ст. 2. Закона о забрани дискриминације , па су у току поступка прибављена изјашњења директора „П. СЦГ“ М. В. и Е. Г. (E. G.).

1.4. У заједничком изјашњењу директора „П. СЦГ“ наведено је:

– да су тачни наводи из притужбе да је Д. М. М. била запослена код послодавца „П. СЦГ“ од 1. јануара 2007. године до 17. јула 2014. године, с тим што је њена радна дозвола обнављана сваке године, увек у трајању од годину дана а да је последња издата радна дозвола истекла 17. јула 2014. године;
– да су нетачни наводи из притужбе да је уговор о раду отказан након сазнања за чињеницу трудноће, већ је решењем утврђен престанак радног односа због истека радне дозволе, која је основ радног односа;
– да је „П. СЦГ“ обавестио подноситељку притужбе да неће тражити продужење њене радне дозволе у фебруару 2014. године, за време трајања права на породиљско одсуство и одсуство са рада ради неге детета за друго дете, као и да јој је тада понуђено друго радно место код послодавца у Србији или у оквиру групације П. или новчана накнада;
– да је подноситељка притужбе у марту 2014. године обавестила послодавца да ће након коришћења права на породиљско одсуство и одсуства са рада ради неге детета, користити годишњи одмор и замолила директора Е. Г. да њој и њеном супругу, запосленом код истог послодавца, помогне у потрази за новим послом, у оквиру П. концерна;
– да је у циљу правилног разумевања пословне одлуке „П. СЦГ“ да за радно место финансијског директора/ке пронађе друго решење, потребно имати у виду да је та функција једна од најважнијих и најосетљивијих у компанији, да захтева да се на њој налази не само компетентно лице, већ радник који је у могућности да буде потпуно посвећен свом послу, а да је с тим у вези подноситељка притужбе „за време свог ангажовање у П. СЦГ готово половину овог периода била одсутна, и то због породиљског одсуства за прво дете од 6. јула 2009. године до 5. августа 2011. године и друго дете од 22. новембра 2012. године до 22. маја 2014. године, што је укупно 3 године и 7 месеци и да је за све то време као трудница и породиља имала пуну подршку П. СЦГ, као уосталом и све труднице у овом друштву“;
– да је послодавац, како је све то време важна позиција финансијског директора била без сталног решења, након пажљивог разматрања одлучио да на ово место прими И. В, који је подноситељку притужбе мењао за време одсуствовања са посла, те ја на тај начин потреба за њеним даљим радним ангажовањем као стране држављанке престала;
– да је подноситељка притужбе у марту 2014. године прихватила да се за њу и супруга пронађу одговарајућа радна места у оквиру П. групе у иностранству али да је 1. јула 2014. године обавестила послодавца да је по трећи пут трудна, да ће одмах по истеку годишњег одмора користити право на привремено одсуство са рада због компликација у вези са одржавањем трудноће;
– да је затражила да послодавац поднесе захтев за нову радну дозволу Националној служби за запошљавање и замолила за помоћ у пронажању запослења за њеног супруга у А.;
– да је из напред наведеног „очигледно, будући да је на боловању, да ће ипак напустити Србију кад њен супруг добије посао у А.“;
– да је подноситељка притужбе за чињеницу трудноће сазнала 29. маја 2014. године, што је навела у тужби коју је поднела суду;
– да је послодавац тада, штитећи своје и притужиљине интересе, понудио споразумни раскид радног односа уз исплату новчане накнаде од 35.000 евра, што је она прихватила, али након тога прекинула сваки контакт са директором привредног друштва;
– послодавац је тек 21. јула 2014. године, посредним путем, сазнао да се подноситељка притужбе писмом обратила оснивачу у Салзбургу, да је навела да одустаје од споразума и да послодавца оптужује за дискриминацију и злоупотребну службеног положаја;
– да је у међувремену њена радна дозвола истекла, па послодавац није имао другог избора осим да стави ван снаге понуђени споразум о престанку радног односа и у складу са законом донесе решење о престанку радног односа запослене по сили закона, а да је сама запослена, пропуштањем да послодавца благовремено, пре истека радне дозволе, обавести о одустанку од споразума, сама проузроковала последицу престанка радног односа и онемогућила послодавца да нађе алтернативно решење;
– да ниједан предлог у поступку решавања радноправног статуса није био дискриминаторски и да су сви предлози по садржини били такви да су уважавали њене интересе „и да остављају на објективну осену да ли је понуда исплате накнаде од 35.000 евра, што износи 64 бруто просечне плате у Србији чин дискриминације у било ком аспекту“.

Додатно се изјашњавајући, М. В. и Е. Г. су навели:

– да је пресудни разлог за одлуку да се подноситељки притужбе понуди споразумни раскид радног односа био то што је само такав престанак радног односа основ за исплату новчане накнаде, а она је такав споразум прихватила;
– да уговор о раду није отказан, јер је његова важност истекла 17. јула 2014. године, истеком важности радне дозволе;
– да захтев за нову радну дозволу није поднет јер је она лично, након разговора са послодавцем, изразила вољу да напусти Србију, да је након сазнања за нову трудноћу променила пословне планове али само у односу на себе, а не и у односу на супруга који је наставио да тражи посао у А.;
– да послодавац није хтео да мења своје одлуке донете пре овог сазнања, нити је то више могао, не само зато што је одлука за подношење таквог захтева по закону искључиво у његовој диспозицији већ и зато што је послодавац нашао домаћег држављанина који испуњава услове за рад на том радном месту, па у складу са законом, није могао поднети захтев у којем наводи да је управо она потребна за то радно место, односно, да ниједан домаћи држављанин не испуњава услове за то радно место;
– да је у „П. ЦСГ“, за последње три године, осам запослених жена користило право на породиљско одсуство (једна запослена је користила два пута), да су три запослене користиле право на одсуство са рада ради неге детета;
– да све запослене труднице и породиље имају максималну подршку послодавца и да је „П. ЦСГ“ „чак примао у радни однос на неодређено време труднице у осмом месецу трудноће“;
– да сматрају неодговорним да је подноситељка притужбе прво обавестила послодавца да жели да напусти Србију и тражи ново запослење у оквиру истог концерна, не само за себе већ и супруга и тиме проузроковала низ радњи и одлука послодавца, да би после четири месеца послодавца обавестила да се то мења зато што је трудна, тражи нову радну дозволу и посао за супруга, одмах започиње са коришћењем права на привремено одсуство са рада због компликација у вези са одржавањем трудноће, са очигледно намером да са децом прати супруга када нађе посао у А;
– да су овлашћена лица привредног друштва показала крајње стрпљење и најбољу вољу да јој изађу у сусрет иако је она у више наврата мењала своје одлуке, да би на крају прекинула комуникацију са послодавцем и изабрала да комуницира са оснивачем послодавца што је непримерено и неприхватљиво.

1.5. Уз изјашњење на притужбу достављене су копије електронске комуникације Д. М. М. и Е. Г. од 17. марта до 17. јула 2014. године на немачком језику, са овереним преводом судске преводитељке за немачки језик; писмо члановима Савета предузећа које је подноситељка притужбе упутила П. Холдингу 21. јула 2014. године; образложења о потреби за запослењем страног држављанина која је П. ЦСГ поднео Националној служби за запошљавање и решења о издавању радне дозволе за М. В. за период од 2006. до 2014. године, Д. К. за 2008. годину и Д. М. М. за период од 2007. до 2014. године

1.6. С обзиром да је у изјашњењу „П. СЦГ“ назначено да је подноситељка притужбе поднела тужбу суду, од ње је затражено да се изјасни да ли покренула судски поступак и уколико јесте, да достави копију тужбе, како би се утврдило да ли се предмет судског поступка и предмет притужбе тичу исте правне ствари, што је сметња да Повереник поступа по притужби. Подноситељка притужбе обавестила је Повереницу за заштиту равноправности да је 10. октобра 2014. године поднела тужбу Првом основном суду у Б. ради поништаја решења о престанку радног односа и ради враћања на рад и доставила је копију тужбе.

1.7. „П. ЦСГ“ је 11. децембра 2014. године доставио обавештење да је инспектор рада Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања Републике Србије, Инспектората за рад, I Одељење инспекције рада у граду Б. донео закључак о обустављању управног поступка покренутог по захтеву Д. М. М. и у прилогу доставио копију закључка.

2. ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ

2.1. У току поступка утврђено је да је Д. М. М. у периоду од 30. децембра 2006. године до 17. јула 2014. године била запослена код послодавца „П. СЦГ“ на пословима финансијске директорке.

2.2. Утврђено је да је привредно друштво „П. СЦГ“, у периоду од 2006. до 2013. године, Националној служби за запошљавање подносило захтеве за заснивање радног односа са страном држављанком са образложењем о потреби њеног запошљавања.

2.3. Увидом у решење Националне службе за запошљавање бр: 0110-103-1298/2013 од 24. јула 2013. године, потврду о наступању привремене спречености за рад од 10. јула 2014. године, споразум о престанку радног односа бр: 167/14, решење о престанку радног односа бр: 168/14 од 17. јула 2014. године и решење о престанку радног односа 180/14 од 22. јула 2014. године, утврђено је да је подноситељка притужбе обавестила послодавца да је трудна, да јој је након тога понуђен споразум о престанку радног односа који је даном истицања радне дозволе стављен ван снаге, а донето је решење о престанку радног односа.

2.4. Увидом у закључак инспектора за рад бр. 117-00-02702/2014-04 од 20. новембра 2014. године утврђено је да је обустављен управни поступак покренут по захтеву Д. М. М. У образложењу је наведено да „није прописана обавеза послодавца да подноси захтев за нову радну дозволу, ако за његовим ангажовањем више нема потребу или услед чињенице да је за то радно место пронашао домаћег држављанина који задовољава његове потребе“, као и да „одредбе Закона о условима за заснивање радног односа са страним држављанином као посебне одредбе (lex specialis) имају примат у овом конкретном случају у односу на опште одредбе члана 2. и члана 187. Закона о раду“

3. МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА

3.1. Повереница за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имала је у виду наводе из притужбе и изјашњења, доказе који су достављени, као и релевантне правне прописе у области заштите од дискриминације.

Правни оквир

3.2. Повереник за заштиту равноправности је самосталан, независан и специјализован државни орган установљен Законом о забрани дискриминације са задатком да ради на сузбијању свих облика и видова дискриминације и остваривању равноправности у друштвеним односима. Надлежност Повереника за заштиту равноправности широко је одређена, у складу са међународним стандардима, како би се омогућило да делотворно и ефикасно остварује своју улогу. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.

3.3. Конвенција о елиминисању свих oбликa дискриминaциje жeнa (CEDAW) коју je Република Србија ратификовала, одредбом члана 11. прописује обавезу државе чланице да предузима све подесне мере ради елиминисања дискриминације жена у области запошљавања како би се на основи равноправности мушкараца и жена обезбедила једнака права. Ради спречавања дискриминације жена због ступања у брак или материнства и обезбеђивања њиховог стварног права на рад, потребно је да државе чланице забране, под претњом предузимања санкција, давање отказа због трудноће или породиљског одсуства и дискриминације приликом отпуштања с посла због брачног стања.

3.4. Конвенцијом о заштити материнства Међународне организације рада бр. 183. из 2000. године прописано је да је противзаконито да послодавац прекида запослење жени у току трудноће, породиљског одсуства и одсуства ради неге детета или током периода након њеног повратка на посао који се утврђује националним законодавством, осим из разлога који немају везе са трудноћом, порођајем или дојењем као његовом последицом. По истеку породиљског одсуства жена има право да се врати на исто радно место или на одговарајуће радно место са истом платом. Teрeт дoкaзивaњa дa рaзлoзи зa oтпуштaњe нeмajу вeзe сa труднoћoм, пoрoђajeм и дojeњeм снoси пoслoдaвaц.

3.5. Конвенција о једнаким могућностима и једнаком третману радника и радница: Радници с породичним обавезама (1981) прописује да се у циљу постизања стварне једнакости у могућностима и третману радника и радница, морају предузети све мере у складу са националним условима и могућностима како би се радницима са породичним обавезама омогућило остварење њиховог права на слободан избор запослења и како би се водило рачуна о њиховим потребама у односу на услове рада и запошљавања, као и у односу на социјалну сигурност.

3.6. У преамбули Директиве 2010/18/ЕЗ о родитељском одсуству наведено је да је потребно дати првенство поступцима у области подршке равнотежи рада и живљења, а истовремено се увиђа како је, да би се наставило остваривање напретка по питању усклађености, нужно успоставити уравнотежену, интегрисану и одрживу политику која обухвата решења везана за одсуство, уз рад и уз инфраструктуру намењену бризи о детету. У чл. 4. ове директиве одређено је да државе чланице, како би осигурале да радници користе право на родитељско одсуство, морају предузети потребне мере, како би заштитиле раднике од поступака који су за њих неповољнији. Поред тога, у чл. 5. је прописано да права која је радник стекао или треба да стекне на датум када започиње родитељско одсуство морају остати у истом обиму све до завршетка родитељског одсуства. На крају родитељског одсуства примењују се та права и све промене које су проистекле из националног права, колективних уговора и/или праксе. Иста решења садржана су у Директиви 96/34/ЕЗ о одсуству ради бриге о детету и Оквирном споразуму о родитељском одсуству .

3.7. Устав Републике Србије , одредбом члана 21. забрањује сваку дискриминацију, непосредну или посредну, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета.

3.8. Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације којим је регулисана општа забрана дискриминације, и то тако што је прописано да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства, те да је свако дужан да поштује начело једнакости. Према одредби чл. 2. ст. 1. тач. 1. дискриминација је свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу и чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима. Поред осталог, чл. 20. је регулисана дискриминација на основу пола која постоји ако се поступа противно начелу равноправности полова, односно начелу поштовања права и слобода жена и мушкараца у политичком, економском, културном и другом аспекту јавног, професионалног, приватног и породичног живота. Одредбом чл. 16. регулисана је дискриминација у области рада, тако што је забрањено нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или уживање под једнаким условима свих права у области рада, као што су право на рад, на слободан избор запослења, на напредовање у служби, на стручно усавршавање и професионалну рехабилитацију, на једнаку накнаду за рад једнаке вредности, на правичне и задовољавајуће услове рада, на одмор, на образовање и ступање у синдикат, као и на заштиту од незапослености.

3.9. Законом о равноправности полова прописано је да је дискриминација на основу пола свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства) које има за циљ или последицу да лицу или групи отежа, угрози, онемогући или негира признање, уживање или остваривање људских права и слобода у политичкој, економској, друштвеној, културној, грађанској, породичној и другој области. Одредбом члана 11. прописано је да је послодавац дужан да запосленима, без обзира на пол, обезбеди једнаке могућности и третман у вези са остваривањем права из радног односа и по основу рада, у складу са законом којим се уређује рад.

3.10. Одредбама члана 18. Закона о раду забрањена је непосредна и посредна дискриминација лица која траже запослење и запослених, с обзиром на пол, рођење, језик, расу, боју коже, старост, трудноћу, здравствено стање, односно инвалидитет, националну припадност, вероисповест, брачни статус, породичне обавезе, сексуалну оријентацију, политичко или друго уверење, социјално порекло, имовинско стање, чланство у политичким организацијама, синдикатима или неко друго лично својство, а одредбом члана 20. дискриминација је забрањена, између осталог, и у односу на напредовање на послу и отказ уговора о раду. Одредбом члана 2. став 3. Закона о раду прописано је да се одредбе овог закона примењују на запослене стране држављане и лица без држављанства који раде код послодавца на територији Републике Србије, осим ако законом није другачије одређено. Такође, прописано је да за време трудноће, породиљског осуства, одсуства са рада ради неге детета и одсуства са рада ради посебне неге детета послодавац не може запосленом да откаже уговор о раду , као и да је решење о отказу уговора о раду ништаво ако је на дан отказа уговора о раду послодавцу било познато постојање околности из става 1. овог члана или уколико запослени у року од 30 дана од дана пријема отказа обавести послодавца о постојању околности из става 1. овог члана и о томе достави одговарајућу потврду овлашћеног лекара или другог надлежног органа .

3.11. Одредбом члана 2. став 1. Закона о условима за заснивање радног односа са страним држављанима , који је био на снази до 3. децембра 2014. године, прописано је да страни држављанин може засновати радни однос ако је имао одобрење за стално настањење, односно привремени боравак у Социјалистичкој Федеративној Републици Југославији (Републици Србији) и ако добије одобрење за заснивање радног односа.

3.12. Правилник о условима и начину издавања дозволе за рад странцу и лицу без држављанства уређује да Национална служба за запошљавање издаје радну дозволу странцу који има одобрење за привремени боравак на основу захтева коју послодавац подноси филијали Националне службе за запошљавање са образложењем о потреби за запослењем станца, за време за које је одобрен привремени боравак странцу.

Анализа навода из притужбе, изјашњења и доказа са аспекта антидискриминационих прописа

3.13. Како је у току поступка Повереница за заштиту равноправности дошла до сазнања да је притужиља поднела тужбу суду ради поништаја решења о престанку радног односа и ради враћања на рад, имајући у виду да је Законом о забрани дискриминације прописано да Повереник поступа по притужби уколико поступак пред судом по истој ствари није већ покренут или правоснажно окончан, најпре је потребно анализирати предмет тужбе коју је Д.М.М. поднела Првом основном суду у Б. 10. октобра 2014. године. Тужиља је тужбеним захтевом тражила да суд поништи решење о престанку радног односа које је донео „П.СЦГ“ бр:180/2014 од 22. јула 2014. године, да је послодавац врати на радно место које одговора њеној стручној спреми и радној способности и да надокнади све трошкове парничног поступка. Дакле, предмет овог поступка је поништај решења о престанку радног односа, радноправни спор. Стога, сама чињеница да је подноситељка притужбе поднела тужбу против послодавца а ни евентуално правноснажно окончање радноправног спора не представља процесну сметњу за поступање по притужби, из разлога што није у питању „иста ствар“.

3.14. Међу странама није спорно да је радни однос подноситељке притужбе престао по сили закона, даном истека важеће радне дозволе, 17. јула 2014. године, као и да послодавац није поднео Националној служби за запошљавање захтев за продужење одобрења за заснивање радног односа са страном држављанком за 2014. годину, након седам узастопно поднетих захтева у периоду од 2007 до 2013. године.

3.15. Имајући то у виду, предмет анализе у овом поступку били су разлози за доношење одлуке послодавца да 2014. године не поднесе захтев за продужење одобрења за заснивање радног односа са подноситељком притужбе.

Како је послодавац у изјашњењу навео да је „одлука за подношење таквог захтева по закону искључиво у његовој диспозицији и да је нашао домаћег држављанина који испуњава услове тог радног места, па у складу са законом није могао поднети захтев у којем наводи да је управо она потребна за ради да ни један домаћи држављанин не испуњава услове рада за то радно место“, Повереница за заштиту равноправности констатује да сваки послодавац има право да организује своје пословање и унутрашњу организацију на начин који највише одговара пословној политици, активностима и циљевима привредног друштва. Међутим, неопходно је указати да је таква одлука мора бити у складу са прописима Републике Србије, укључујући и антидискриминационе прописе.

У циљу правилне анализе одлуке послодавца, неопходно је сагледати садржину захтева који су за Д. М. М. подношени од 2007 године. Наиме, у свим захтевима који су поднети Националној служби за запошљавање наведено је да „због специфичности основне делатности предузећа постоји потреба за запослењем финансијског директора који поседује радно искуство код оснивача предузећа и одлично познавање финансијских прописа А, да поред познавања српског језика одлично говори немачки и енглески језик, као и да Д. М. М. испуњава ове услове које не испуњава ниједан домаћи држављанин“. Послодавац је у изјашњењу на притужбу навео да је 2014. године донета одлука да као новог финансијског директора привредног друштва запосли И. В, који је мењао Д. М. М. на пословима финансијске директорке у току њена претходна два породиљска одсуства и одсуства са рада ради неге детета.

Имајући у виду да је подноситељка притужбе учинила вероватним акт дискриминације, на основу одредбе члана 45. став 2. Закон о забрани дискриминације, терет доказивања да у конкретном случају није дошло до повреде начела једнакости, сноси лице против кога је поднета притужба. Повереница за заштиту равноправности констатује да послодавац није понудио ниједан доказ да је управо И. В. у 2014. години стекао неки од услова за обављање послова финансијског директора, те да је из тог разлога престала потреба послодавца за запошљавањем подноситељке притужбе, која је постојала од 2007. године. Такође, с обзиром да је подноситељка притужбе обавестила послодавца да је трудна 1. јула 2014. године, може се констатовати да послодавац није био онемогућен да поднесе захтев, који је могао бити решен у року од 17 дана, посебно ако се има у виду да је по претходним захтевима „П. СЦГ“ за издавање радне дозволе за Д. М. М, Национална служба за запошљавање доносила решења у року од три дана (2009. године) до 12 дана (2007. године). Дакле, с обзиром да послодавац није доставио ниједан доказ којим би поткрепио наводе да отказивање уговора о раду није у вези са трудноћом подноситељке притужбе, а посебно имајући у виду наводе из изјашњења да је потребно да финансијски директор „буде у потпуности посвећен свом послу“ а да је подноситељка притужбе „за време свог ангажовања готово половину периода односно 3 године и 7 месеци, била одсутна и то због породиљског одуства за прво и друго дете“, Повереница за заштиту равноправности констатује да је очигледно да је одлука послодавца да не поднесе нови захтев Националној служби за запошљавање, донета због трудноће подноситељке притужбе.

3.16. У току поступка је од послодавца затражено да се посебно изјасни колико запослених жена је користило право на породиљско одсуство а колико запослених на одсуство са рада ради неге детета у последње три године. У изјашњењу је наведено да је у периоду од 2011. до 2014. године осам запослених жена користило право на породиљско одсуство (једна запослена два пута) док су три запослене користиле право на одсуство са рада ради неге детета. Посебно је наглашено да „све запослене труднице и породиље имају максималну подршку од стране послодавца а да је „П. СЦГ“ чак примао у радни однос на неодређено време труднице у осмом месецу трудноће“. Повереница констатује да је у Републици Србији право на породиљско одсуство „раздвојено“ од права на негу детета, те да свака жена има право да доноси одлуку да ли ће и у ком временском периоду користити право на одсуство са рада ради неге детета, с обзиром да ово право може да оствари и отац детета. Међутим, имајући у виду тренутну ситуацију у Републици Србији, односно, чињеницу да готово све жене користе право на негу детета у одређеном периоду, најчешће у пуном износу, посебно забрињава чињеница да чак пет од осам жена које су се породиле а запослене су у „П. СЦГ“, донело одлуку да ово право не користи.

3.17. Повереница за заштиту равноправности посебно је сагледала наводе послодавца да је „функција финансијског директора једна од најважнијих и најосетљивијих у компанији, да захтева да се на њој налази не само компетентно лице, већ радник који је у могућности да буде потпуно посвећен свом послу а да је с тим у вези притужиља за време свог ангажовање у П. СЦГ готово половину овог периода била одсутна, и то због породиљског одсуства за прво дете од 6. јула 2009. године до 5. августа 2011. године и друго дете од 22. новембра 2012. године до 22. маја 2014. године, што је укупно 3 године и 7 месеци и да је за све то време као трудница и породиља имала пуну подршку П. СЦГ, као уосталом и све труднице у овом друштву“. Повереница указује да је подноситељка притужбе одсуствовала са рада због порођаја и неге детета, што је право које је због својих специфичности посебно заштићено међународним конвенцијама и домаћим законодавством. Овим документима прописана су правила према којима стављање жена у неповољнији положај због трудноће, породиљског одсуства, дојења и слично, представља дискриминацију. Поред тога, прописана су и правила да им се због породичних околности не смеју смањивати права која проистичу из радног односа. Родна равноправност, поред осталог, претпоставља да мушкарци и жене имају једнаке могућности у уживању права, што је битна одредница демократског друштва и државе засноване на владавини права.

3.18. Повереница за заштиту равноправности указује и да је одредбом члана 2. став 1. Закона о условима за заснивање радног односа са страним држављанима , који је био на снази до 3. децембра 2014. године, прописано да страни држављанин може засновати радни однос ако је имао одобрење за стално настањење, односно привремени боравак и ако добије одобрење за заснивање радног односа. У конкретном случају, подноситељка притужбе је имала одобрење Националне службе за запошљавање, односно, испуњавала је услове прописане законом. Надаље се и на њу примењују одредбе Закона о раду, а одредбом члана 2. став 3. прописано је да се одредбе овог закона примењују на запослене стране држављане и лица без држављанства који раде код послодавца на територији Републике Србије, осим ако законом није другачије одређено. Повереница указује и на мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике бр. 011-00-00303/2004-02 од 2. јуна 2004. године, у којем је јасно наглашено да су услови за запошљавање страних држављана прописани Законом о условима за заснивање радног односа са страним држављанима, а на сва права, обавезе и одговорности из заснованог радног односа са страним држављанином примењују се одредбе Закона о раду. Из овога недвосмислено произлази да је подноситељка притужбе требало да буде третирана као и било која друга запослена жена која је трудна, односно, да није могао да јој буде прекинут радни однос, сагласно одредбама члана 187. ст. 1. и 3. Закона о раду којима је прописано да за време трудноће, породиљског одсуства, одсуства са рада ради неге детета и одсуства са рада ради посебне неге детета послодавац не може запосленом да откаже уговор о раду, као и да је решење о отказу уговора о раду ништаво ако је на дан отказа уговора о раду послодавцу било познато постојање околности из става 1. овог члана или уколико запослени у року од 30 дана од дана пријема отказа обавести послодавца о постојању околности из става 1. овог члана и о томе достави одговарајућу потврду овлашћеног лекара или другог надлежног органа.

3.19. Повереница указује да неједнакости између жена и мушкараца и даље постоје и то у свим сферама друштвеног живота – разлике у платама, неједнака заступљеност у јавној сфери и политичком животу, неравномерна подела рада и одговорности у приватној сфери. Ове неравноправности су резултат друштвених односа изграђених на стереотипним улогама полова, које су видљиве у породици, образовању, култури, медијима, тржишту рада и у другим областима друштвеног живота, а често се користе као оправдање и објашњење за подређени положај жене у друштву, чиме се одржавају и подстичу постојеће неравноправности. Општепозната је чињеница да су жене веома често дискриминисане у сфери радних односа, посебно због своје биолошке функције рађања. Најчешћи облици дискриминације на основу пола у вези трудноће су: одбијање послодавца да запосли жена због трудноће, давање отказа или премештање на друго (ниже) радно место по завршетку коришћења породиљског и одсуства са рада ради неге детета женама није осигуран и омогућен повратак на исто радно место, онемогућава им се напредовања у служби за време трудноће, као и професионално усавршавање за време трудноће. Овакво стање у друштву и пракса послодаваца искључују жене из такмичења за запослење и/или напредовање на послу и систематски стављају и одржавају жене у лошијем положају, кршећи тако принцип једнакости.

3.20. Имајући све ово у виду, Повереница за заштиту равноправности је става да послодавац није пружио објективно и разумно оправдање за одлуку да у 2014. години не поднесе захтев за продужење одобрења за заснивање радног односа са подноситељком притужбе, односно, да је ова ослука послодавца заснована на чињеницама да је подноситељка притужбе већ одсуствовала са рада због трудноће, као и да је поново трудна.

4. МИШЉЕЊЕ

Одлуком да не поднесе захтев Националној служби за запошљавање за продужење одобрења за заснивање радног односа са страном држављанком за Д. М. М. у 2014. години због њене тренутне и ранијих трудноћа „П. СЦГ“ је прекршио одредбе Закона о забрани дискриминације.

5. ПРЕПОРУКА

Повереница за заштиту равноправности препоручује привредном друштву „П. СЦГ“ да:

5.1. Предузме све потребне мере у циљу отклањања последица дискриминаторног поступања према Д. М. М.

5.2. Да објави на огласној табли привредног друштва мишљење и препоруку Повереника за заштиту равноправности. Потребно је да мишљење са препоруком буде на огласној табли најмање 15 дана од дана објављивања.

5.3. Да убудуће, приликом пословања, не доносе одлуке којима се крше антидискриминациони прописи.
Потребно је да „П. СЦГ“ обавести Повереницу за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке и доставе писане доказе о томе у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.

Сагласно чл. 40. Закона о забрани дискриминације, уколико „П. СЦГ“ не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереница за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.

Против овог мишљења са препоруком није допуштена жалба нити било које друго правно средство, јер се њиме не одлучује о правима и обавезама правних субјеката.

ПОВЕРЕНИЦА ЗА ЗАШТИТУ РАВНОПРАВНОСТИ

др Невена Петрушић

 Притужба Д. М. М. против привредног друштва П. СЦГ због дискриминације по основу породичног статуса у области рада и запошљавања