бр. 011-00-00004/2019-02 датум: 8.2.2019.
МИНИСТАРСТВО ЗА РАД, ЗАПОШЉАВАЊЕ
БОРАЧКА И СОЦИЈАЛНА ПИТАЊА
Зоран Ђорђевић, министар
11000 БЕОГРАД
Немањина бр.22-26
Предмет: Иницијатива за измену члана 12. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом
Поштовани господине Ђорђевићу,
Поверенику за заштиту равноправности обратило се више организација које се баве заштитом људских права наводећи да одредба члана 12. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом[1] није у складу са Уставом Републике Србије и антидискриминационим прописима, тражећи од Повереника да тим поводом предузме мере из своје надлежности.
Одредбa члана 12. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом, гласи: „Право на накнаду зараде, односно накнаду плате за време одсуства са рада ради посебне неге детета не може се остварити за дете за које је остварено право на додатак за помоћ и негу другог лица.“
С тим у вези Повереник указује да је Уставом Републике Србије[2] у члану 20. став 1. прописано да људска и мањинска права зајемчена Уставом могу законом бити ограничена ако ограничење допушта Устав, у сврхе ради којих га Устав допушта, у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи у демократском друштву и без задирања у суштину зајемченог права, док је ставом 2. истог члана прописано дa се достигнути ниво људских и мањинских права не може смањивати. Такође, ставом 3. истог члана је прописано
да су при ограничавању људских и мањинских права, сви државни органи, а нарочито судови, дужни да воде рачуна о суштини права које се ограничава, важности сврхе ограничења, природи и обиму ограничења, односу ограничења са сврхом ограничења и о томе да ли постоји начин да се сврха ограничења постигне мањим ограничењем права. Устава у члану 21. прописује забрану сваке дискриминације, непосредне или посредне, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета. Чланом 60. став 1. Устава јемчи се право на рад, у складу са законом, док је ставом 2. прописано да свако има право на слободан избор рада. Ставом 3. истог члана прописано је да су свима, под једнаким условима доступна сва радна места, а ставом 4. да свако има право на поштовање достојанства своје личности на раду, безбедне и здраве услове рада, потребну заштиту на раду, ограничено радно време, дневни и недељни одмор, плаћени годишњи одмор, правичну накнаду за рад и на правну заштиту за случај престанка радног односа. У ставу 5. прописано је да се нико тих права не може одрећи. На крају, ставом 6. овог члана прописано је да се женама, омладини и инвалидима омогућује посебна заштита на раду и посебни услови рада, у складу са законом. Одредбом члана 66. став 2. Устава прописано је да се мајци пружа посебна подршка и заштита пре и после порођаја. Поред тога, одредбом члана 69. став 1. прописано је да грађани и породице којима је неопходна друштвена помоћ ради савладавања социјалних и животних тешкоћа и стварања услова за задовољавање основних животних потреба, имају право на социјалну заштиту, чије се пружање заснива на начелима социјалне правде, хуманизма и поштовања људског достојанства. Уставом Републике Србије прописано је да деца уживају људска права примерено свом узрасту и душевној зрелости.
Конвенција о правима детета[3] обавезује државе потписнице Конвенције да уваже право сваког детета да користи социјалну заштиту и да предузима све мере неопходне за пуно остваривање тог права. Дражава потписница је дужна да све своје националне законе усклади са међународним стандардима и ратификованим документима. Ратификацијом УН Конвенције о правима детета, држава се обавезала на поштовање права детета и обезбеђивање права садржаних у Конвенцији сваком детету под њеном јурисдикцијом, без икакве дискриминације и без обзира на расу, боју коже, пол, језик, вероисповест, политичко или друго убеђење, национално, етничко или социјално порекло, имовно стање, онеспособљеност, рођење или други статус детета, његовог родитеља или старатеља. С тим у вези, потребно је указати и на У Општем коментару бр. 7 Комитета за права детета[4], између осталог, Комитет је указао да групе мале деце не смеју бити дискриминисане, да је принцип најбољег интереса детета примаран у свим поступцима који се тичу деце, а посебно је истакнуто да се најбољи интерес детета мора узети у обзир приликом израде сваког закона, јавне политике и пружања услуга које се тичу деце, што обухвата поступке који директно погађају децу, као и поступке који имају посредног утицаја на малу децу.
Европска Конвенција за заштиту људских права и основних слобода[5] прописује да свако има право на поштовање свог приватног и породичног живота, дома и преписке, као и да се јавна власт не меша у вршење овог права, осим ако је такво мешање предвиђено законом и ако је то неопходна мера у демократском друштву у интересу националне сигурности, јавне сигурности, економске добробити земље, спречавања нереда или спречавања злочина, заштите здравља и морала или заштите права и слобода других.
Ревидирана Европска социјална повеља[6] прокламује право мајки и деце на одговарајућу социјалну заштиту. Поред наведеног, Повеља у члану 16. посебно издваја обавезу државе да обезбеди неопходне услове за пун развој породице, под којима се подразумева унапређивање економске, правне и социјалне заштите.
Међународним пактом о економским, социјалним и културним правима[7] државе чланице пакта признају да свакој породици, која је природни и основни саставни део друштва, треба да буде пружена што шира заштита и помоћ, као и да посебна заштита треба да буде пружена мајкама за разумно време пре и после рођења деце.
Одредбом члана 4. Закона о забрани дискриминације прописано је да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства и да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације, док је одредбом члана 7. овог закона прописано да посредна дискриминација постоји ако се лице или група лица због његовог односно њиховог личног својства ставља у неповољнији положај, радњом или пропуштањем које је привидно засновано на начелу једнакости и забране дискриминације, осим ако је то оправдано законитим циљем, а средства за постизање тог циља су примерена и нужна. Од значаја је и одредба члана 22. Закона о забрани дискриминације којом је прописано да свако дете има једнака права и заштиту у породици, друштву и држави без обзира на његова или лична својства родитеља, старатеља и чланова породице, док је ставом 2. овог члана закона утврђено да је забрањено дискриминисати дете, односно малолетника према здравственом стању, брачном, односно ванбрачном рођењу, јавно позивање на давање предности деци једног пола у односу на децу другог пола, као и прављење разлике према здравственом стању, имовном стању, професији и другим обележјима друштвеног положаја, активностима, израженом мишљењу или уверењу дететових родитеља, односно старатеља и чланова породице.
Законом о раду[8] у члану 96. став 1. прописано је да један од родитеља детета коме је неопходна посебна нега због тешког степена психофизичке ометености, осим за случајеве предвиђене прописима о здравственом осигурању, има право да, по истеку породиљског одсуства и одсуства са рада ради неге детета, одсуствује са рада или да ради са половином пуног радног времена, најдуже до навршених пет година живота детета.
Закон о социјалној заштити[9] у члану 92. као врсту материјалне подршке кориснику утврђује право на додатак за помоћ и негу другог лица, лицу коме је због телесног или сензорног оштећења, интелектуалних потешкоћа или промена у здравственом стању неопходна помоћ и нега другог лица да би задовољило своје основне животне потребе, док је чланом 94. истог закона утврђено право на увећани додатак за помоћ и негу другог лица, лицу код којег је на основу прописа о пензијском и инвалидском осигурању, утврђено да има телесно оштећење од 100% по једном основу или да има органски трајни поремећај неуролошког и психичког типа и лицу које има више оштећења, с тим да ниво оштећења износи по 70% и више процената по најмање два основа, ставом 2. истог члана Закона прописано је да лице из члана 92. став 3. овог закона и лице које је по прописима о пензијском и инвалидском осигурању остварило право на новчану накнаду за помоћ и негу другог лица и испуњава услове из става 1. овог члана може остварити право на увећани додатак за помоћ и негу другог лица у висини разлике између износа увећаног додатка за помоћ и негу другог лица утврђеног у складу са овим законом и износа новчане накнаде за помоћ и негу другог лица остварене по прописима о пензијском и инвалидском осигурању.
Након приказа релеватних правних прописа, Повереник указује да је у захтеву којим се више организација за заштиту људских права обратило Поверенику између осталог наведено да су се ове организације обратиле и Уставном суду Иницијативом за оцену уставности и законитости члана 12. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом. Организације цивилног друштва су указале да је одредба члана 12. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом, у супротности са чл. 21. и 66. Устава Републике Србије, јер неоправдано ставља у неповољнији положај децу до пет година старости чији родитељи остварују право на накнаду зараде за време одсуства са рада ради посебне неге детета, у односу на друге кориснике истог права. У иницијативи је наведено да се условљавањем остваривања права детета на додатак за помоћ и негу другог лица, као једног од права из система социјалне заштите, правима других лица, у конкретном случају правом дететових родитеља на накнаду зараде, односно накнаду плате за време одсуства са рада ради посебне неге детета, врши неоправдано прављење разлике између деце чији родитељи остварују наведено право и свих других корисника овог права.
Повереник указује да би сврха и циљ доношења Закона о финансијској подршци породици са децом требало да буде побољшање услова за задовољавање основних потреба деце, усклађивање рада и родитељства, посебан подстицај и подршка родитељима да остваре жељени број деце, побољшање материјалног положаја породица са децом, породица са децом са сметњама у развоју и инвалидитетом, и породица са децом без родитељског старања. Поставља се питање усклађености Закона о финансијској подршци породици са децом којим се деци, која испуњавају услове за остваривање права на помоћ и негу другог лица, ово право ускраћује уколико њихов родитељ остварује право на одсуство са рада ради посебне неге детета, са циљевима социјалне заштите, који су прописани чланом 3. Закона о социјалној заштити. Такође, поставља се питање усклађености ове одредбе Закона и са правима запослених по основу рада, које је гарантовано Уставом Републике Србије и Законом о раду. Титулар права на накнаду зараде за време одсуства са рада ради посебне неге детета је запослени родитељ детета до пет година старости, док је титулар права на додатак за помоћ и негу другог лица дете коме је због телесног или сензорног оштећења, интелектуалних потешкоћа или промена у здравственом стању неопходна помоћ и нега другог лица да би задовољило своје основне животне потребе. Тражењем да се оптира између два права различитих титулара, деца која имају исти степен инвалидитета су стављена у неједнак положај. С тим у вези, неопходно је истаћи да је право на накнаду зараде за време одсуства са рада ради посебне неге детета, право које остварује запослени родитељ детета на основу Закона о раду и које је одредбом прописаном у члану 96. овог закона временски ограничено и то најдуже до навршених пет година живота детета. Спорном одредбом Закона о финансијској подршци породици са децом, родитељ детета коме је неопходна посебна нега условљава се да изврши избор између права које припада детету на основу његовог телесног или сензорног оштећења, интелектуалних потешкоћа или промена у здравственом стању и свог права које остварује по основу рада, као запослена особа.
Нејасни су разлози због којих је предлагач закона приликом прописивања ове одредбе довео у везу ова два права и условио коришћење једног права детета другим правом родитеља, посебно зато што су разлике како у погледу начина и услова за њихово остваривање, тако и погледу њихових носиоца очигледне. На овај начин, предложено ограничење и изостанак адекватног образложења наводе на закључак да је једини разлог за увођење наведене одредбе закона смањење буџетских средстава која се издвајају за ове намене. Повереник подсећа да Устав прописује посебну заштиту како деце тако и родитеља, те да у конкретном случају не постоји сразмера између предузетих мера и циља који се овим мерама остварује, а посебно се не постижу нити циљеви раднопправне, социјалне и породичне заштите, нити се узрокују одговарајући ефекти на популациону политику.
С тим у вези обавештавамо Вас да се поводом измене одредбе члана 12. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом Повереник обратио Уставном суду јер сматра да наведена одредба није у складу са Уставом и наведеним законима, као и да у целости подржава иницијативу организација цивилног друштва.
У допису Уставном суду, Повереник је између осталог навео да ће, уколико Уставни суд није започео поступак по иницијативи, поднети предлог за оцену уставности и законитости у складу са чланом 168. став 1. Устава Републике Србије[10], чланом 29. став 1. тачка 1) и чланом 50. став 1. Закона о Уставном суду[11].
У међувремену Повереник је примио још једну притужбу грађанке која ближе описује начин на који се предметна одредба примењује у пракси. Наиме, у притужби, притужиља наводи да је њеној малолетној кћерки утврђен степен инвалидитета од 100%, због чега јој је признато право на увећан додатак за помоћ и негу другог лица до краја 2020. године, као и да је сво време била на боловању ради посебне неге детета. Након ступања на снагу новог Закона о финансијској подршци породици са децом, од притужиље је тражено да се одрекне права на увећани додатак за помоћ и негу другог лица које јој је признато у складу са Законом о социјалној заштити. Притужиља је била у обавези да тражи обуставу исплате накнаде за помоћ и негу другог лица и да достави потврду о одрицању права на увећан додатак за помоћ и негу другог лица ради издавања решења о накнади зараде, и поред чињенице да је њеној малолетној ћерки утврђен степен инвалидитета од 100% и да се њено здравствено стање не може побољшати.
У конкретном случају притужиља се као законска заступница, у име малолетног детета одрекла права на увећани додатак за помоћ и негу другог лица иако детету наведено право у складу са Законом о социјалној заштити припада до краја 2020. године. С тим у вези Повереник истиче да је спорна допуштеност оваквог одрицања имајући у виду да је законски заступник дужан да поступа у најбољем интересу детета.
Ускраћивањем деци, којој је неопходна помоћ и нега другог лица да би задовољила своје основне животне потребе, права на ову врсту материјалне подршке, повећава се ризик од сиромаштва читаве породице којој је потребна додатна финасијска помоћ.
Уставни суд је на седници одржаној 24. децембра 2018. године покренуо поступак за утврђивање неуставности наведене одредбе Закона о финансијској подршци породици са децом.
Имајући у виду да је принцип најбољег интереса детета примаран у свим поступцима који се тичу деце, и то како оним који директно погађају децу тако и поступцима који имају посредног утицаја на малу децу, сматрамо да би на основу свега напред наведеног било целисходно да Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, као овлашћени предлагач, размотри могућност за измену спорне одредбе Закона о финансијској подршци породици са децом и пре доношења одлуке Уставног суда по овом питању.
[1] „Службени гласник РС”, бр.113/17, 50/18
[2] „Службени гласник РС“, број 98/06
[3] Закон о ратификацији Конвенције Уједињених нација о правима детета („Службени лист СФРЈ – Међународни уговори“, бр. 15/90 и „Службени лист СРЈ – Међународни уговори“, бр. 4/96 и 2/97)
[4] УН, Општи коментар број 7 Комитета за права детета: Спровођење права детета у раном детињству
[5] Закон о ратификацији Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода („Службени лист СЦГ – Међународни уговори“, – бр. 9/03, 5/05 и 7/05 – испр. и „Службени гласник РС – Међународни уговори“, број 12/10) чл 8. ст.1 и ст.2.
[6] Закон о потврђивању ревидиране Европске социјалне повеље („Службени лист СФРЈ – Међународни уговори“, бр. 15/90 и „Службени лист СРЈ – Међународни уговори“, бр. 4/96 i 2/97)
[7] Закон о ратификацији Међународног пакта о економским, социјалним и културним правима („Службени лист СФРЈ“, број 7/71)
[8] „Службени гласник РС“, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13, 75/14, 13/17 – одлука УС и 113/17)
[9] „Службени гласник РС“, број 24/11
[10] „Службени гласник РС“, број 98/06
[11] „Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – УС, 40/15 – др. закон и 103/15
ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ
Брaнкицa Jaнкoвић
Иницијативу за измену члана 12. став 7. Закона о финансијској подршци породици са децом 
