бр. 07-00-100/2018-02   датум: 27. 3. 2018.

Предмет: Иницијатива за измену Закона о финансијској подршци породици са децом

Поштовани господине Ђорђевићу,

Поверенику за заштиту равноправности се обратила организација за заштиту људских права са наводима да постоји неусаглашеност члана 17. став 2. и 6. и члана 18. став 2. Закона о финансијској подршци породици са децом са антидискриминационим прописима и Уставом Републике Србије, и тражила да, овим поводом, Повереник предузме мере из своје надлежности. С тим у вези, подсећамо и да је Повереник за заштиту равноправности, током процедуре доношења закона, у мишљењу на Нацрт закона о финансијској подршци породици са децом бр. 011-00-51/2017-03 од 25. септембра 2017.године указао да је ове одредбе потребно поново размотрити како би биле у складу са антидискриминационим прописима.

У складу са чланом 33. тачка 7. Закона о забрани дискриминације[1], којим је, поред осталог, прописано да Повереник за заштиту равноправности иницира доношење или измену прописа ради спровођења и унапређивања заштите од дискриминације, овим путем подносимо иницијативу за измену члана 17. став 2. и 6. и члана 18. став 2. Закона о финансијској подршци породици са децом[2].

Одредбе члана 17. Закона о финансијској подршци породици са децом (у даљем тексту: Закон), гласе:

„Остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета може остварити мајка која је у периоду од 18 месеци пре рођења детета остваривала приходе:

1) а у моменту рођења детета је незапослена и није остварила право на новчану накнаду по основу незапослености; 2) по основу самосталног обављања делатности; 3) као носилац породичног пољопривредног газдинства које има статус лица које самостално обавља делатност према закону којим се уређује порез на доходак грађана; 4) по основу уговора о обављању привремених и повремених послова; 5) по основу уговора о делу; 6) по основу ауторског уговора.

Остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета може остварити и мајка која је у периоду од 24 месеца пре рођења детета била пољопривредни осигураник.

Право из ст. 1. и 2. овог члана може остварити и жена која је усвојитељ, хранитељ или старатељ детета.

Право на остале накнаде по основу рођења и неге детета остварује се у трајању од годину дана од дана рођења детета, без обзира на ред рођења детета.

Право на остале накнаде по основу рођења и неге детета остварује мајка из ст. 1. и 2. овог члана у трајању од три месеца од дана рођења детета, ако се дете роди мртво или умре пре навршена три месеца живота, односно до смрти детета уколико оно умре касније.

Право на остале накнаде по основу рођења и неге детета, може остварити и отац детета, уколико мајка није жива, ако је напустила дете, или ако је из објективних разлога спречена да непосредно брине о детету.

Право на остале накнаде по основу посебне неге детета остварује се у складу са овим законом и прописима који регулишу остваривање права на накнаду зараде за време одсуства са рада ради посебне неге детета за лица запослена код послодавца.

Захтев за остваривање права на остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета може се поднети до истека законом утврђене дужине трајања права које се остварује.

Право на остале накнаде по основу посебне неге детета не може се остварити за дете за које је остварено право на додатак за помоћ и негу другог лица.“

Одредбе члана 18. став 1. и 2. Закона, гласе:

„Основица за остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета за лице из члана 17. став 1. овог закона утврђује се сразмерно збиру месечних основица на који су плаћени доприноси, осим основице доприноса за приходе који имају карактер зараде, за последњих 18 месеци који претходе првом месецу отпочињања одсуства због компликација у вези са одржавањем трудноће, или породиљског одсуства, уколико није коришћено одсуство због компликација у вези са одржавањем трудноће, односно дану рођења детета.

Основица за остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета, за лице из члана 17. став 2. овог закона, утврђује се сразмерно збиру месечних основица на који су плаћени доприноси за обавезно пензијско и инвалидско осигурање за последња 24 месеца који претходе дану рођења детета.“

1.1. Уставом Републике Србије у члану 21. прописана је забрану сваке дискриминације, непосредне или посредне, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета, као и на члан 15. Устава којим се јемчи равноправност жена и мушкараца и развија политика једнаких могућности. Чланом 65. Устава РС прописана је равноправност родитеља приликом остваривања права и дужности да издржавају, васпитавају и образују своју децу.

Законом о забрани дискриминације[3], у члана 4. прописано је да су сви једнаки и уживају једнак положај и једнаку правну заштиту, без обзира на лична својства и да је свако дужан да поштује начело једнакости, односно забрану дискриминације. Такође у супротности је и са одредбом члана 2. став 1. тачка 1. која прописује да акт дискриминације означава свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и на чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима. Поред тога и одрeдбoм члана 20. oвoг зaкoнa oдрeђeнo je дa дискриминaциja нa oснoву пoлa пoстojи aкo сe пoступa прoтивнo нaчeлу рaвнoпрaвнoсти пoлoвa, oднoснo нaчeлу пoштoвaњa jeднaких прaвa и слoбoдa жeнa и мушкaрaцa у пoлитичкoм, eкoнoмскoм, културнoм и другoм aспeкту jaвнoг, прoфeсиoнaлнoг, привaтнoг и пoрoдичнoг живoтa.

Законом о равноправности полова[4] чланом 4. став 1. дефинисана је дискриминација  по  основу  пола  као  свако  неоправдано  прављење  разлике  или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства)  које  има  за  циљ  или последицу  да  лицу  или  групи  отежа,  угрози,  онемогући  или негира  признање,  уживање  или  остваривање  људских  права  и  слобода  у  политичкој, економској, друштвеној, културној, грађанској, породичној и другој области.

1.2. Поред горе изнетих одредаба Устава, Закона о забрани дискриминације и Закона о равноправности полова, указујемо и на обавезе из докумената међународног карактера које је Република Србија усвојила.

Конвенција МОР-а бр. 156 о једнаким могућностима и третману за раднике и раднице са породичним обавезама[5], у члану 3. став 1. наводи да ради постизања стварне једнакости у погледу могућности и третмана радника и радница, свака чланица треба да постави, као циљ своје националне политике, да се лицима са породичним обавезама која раде или желе да раде омогући да искористе своје право на то, а да не буду подвргнута дискриминацији и, ако је то могуће, без конфликта између њиховог запослења и породичних обавеза.

Такође, Повереник указује и да је Конвенцијом о елиминисању свих облика дискриминације жена[6] чијом се ратификацијом Република Србија обавезала да ће у свим областима, посебно политичкој, друштвеној, економској и културној предузимати све прикладне мере, да би се обезбедио потпун развој и напредак жена, како би им се гарантовало остваривање и уживање људских права и основних слобода, равноправно с мушкарцима. Одредбама члана 14. Конвенције прописано је да државе чланице узму у обзир посебне проблеме с којима се суочава жена на селу, као и значајну улогу коју она има у економском опстанку своје породице, укључујући њен рад у секторима привреде у којима се не остварује доходак и предузеће све одговарајуће мере како би обезбедило да се одредбе ове конвенције примењују на жене на селу, а поред осталог предвиђа се и обезбеђивање права жена са села на приступ одговарајућој здравственој заштити, укључујући информације, савете и услуге у вези с планирањем породице и директно коришћење програма социјалне заштите. Чланом 16. став 1. тачка д, предвиђа се да државе чланице предузимају све одговарајуће мере ради отклањања дискриминације жена у свим питањима која се односе на брак и породичне односе, а посебно обезбеђују, на основи равноправности мушкараца и жена једнака родитељска права и обавезе у односу на децу.

У Пeкиншкoj дeклaрaциjи и Плaтфoрми зa aкциjу[7] као једна од мера за спровођење родно осетљивих стандарда наведено je подстицање мушкараца да једнако учествују у бризи о деци и у обављању кућних послова, као и да пружају свој део финансијске подршке породици.[8]

У Резолуцији Савета Европе број 1274(2002) о родитељском одсуству Парламентарна скупштина наводи да је родитељско одсуство први пут уведено у Европи пре више од једног века као кључни елемент социјалне политике и политике запошљавања за жене које раде у време рађања детета. Сврха му је била да заштити здравље мајки и да им омогући да брину о деци. Родитељско одсуство је од тада прилагођавано да би се испуниле потребе не само жена, већ и мушкараца који желе да уравнотеже радни и породични живот и својој деци обезбеде благостање. Питање родитељског одсуства је уско повезано са питањем улоге мушкараца у породичном животу, јер дозвољава истинско партнерство у подели одговорности између жена и мушкараца како у приватној, тако и у јавној сфери.

У Препоруци Савета Европе број 1769(2006) о потреби усклађивања радног и породичног живота, Парламентарна скупштина је навела да циљ усклађивања радног и породичног живота није постигнут у многим земљама чланицама Савета Европе, и да се оваквом ситуацијом примарно кажњавају жене, јер оне и даље носе већину одговорности за функционисање дома, одгајање мале деце и често се брину и о родитељима или другим издржаваним лицима. Стога је позвала Комитет министара да упути препоруку земљама чланицама у којој од њих траже, нарочито: предузимање мера којима ће се олакшати усклађивање радног и породичног живота, а које су усмерене на жене и мушкарце, укључујући: давање адекватне накнаде/компензације током материнског одсуства; увођење, ако то већ није учињено, плаћеног очинског одсуства и охрабривање мушкараца да га користе; увођење плаћеног родитељског одсуства које покрива социјално осигурање, које флексибилно могу користити отац и мајка, посвећујући нарочиту пажњу омогућавању мушкарцима да га заиста користе.

1.3. Такође, указујемо и на ставове Европског суда за људска права, који је у пресуди Велер против Мађарске (представка број 44399/05) утврдио да је искључивање биолошких очева из права на родитељске накнаде, које су осигуране мајкама, усвојитељима и законским старатељима, представља дискриминацију на основу родитељског статуса (параграфи 30-35). Поред тога, у пресуди Константин Маркин против Русије  (представка број 30078/06) суд је закључио да премда свестан разлика које могу постојати између мајке и оца у њиховом односу према детету, што се тиче улоге старања о детету у периоду који је у складу са родитељским одсуством, мушкарци и жене су у „сличном положају“ (параграфи 131-134), као и да се позивање на традиционалну расподелу родних улога у друштву не може оправдати искључивањем мушкараца из права на родитељско одсуство. Суд се слаже са Већем да се родни стереотипи, као што су схватање жена као примарних неговатељки детета и мушкараца као примарних хранитеља, не могу сами по себи сматрати довољним оправдањем за разлике у поступању ништа више од сличних стереотипа по основу расе, порекла, боје коже или сексуалне оријентације (параграф 143).

1.4. Приликом сагледавања проблема у вези са остваривањем права на накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета, Повереник за заштиту равноправности констатује да је у члану 17. став 2. а у вези члана 17. став 1. Закона направљено разликовање приликом утврђивања лица која имају право на ову врсту накнаде, па је тако предвиђено да накнаду може остварити жена која је у периоду од 18 месеци пре рођења детета остваривала приходе на основу делатности предвиђених у ставу 1. (као што су запослење, самостална делатност, уговор о делу и друго) док је за жене које су пољопривредне осигуранице као услов за стицање накнаде предвиђено да су осигуране по том основу 24 месеца. Очигледно је да за овако направљено разликовање не може постојати објективно и разумно оправдање, на шта је Повереник указао и у мишљењу на Нацрт закона о финансијској подршци породици са децом. Стога, указујемо да су на овај начин пољопривредне осигуранице стављене у неповољнији положај у односу на лица која стичу накнаду на основу других делатности, предвиђених у ставу 1. Подсећамо да су жене у руралним подручјима у већој мери оптерећене неплаћеним радом на газдинству и у домаћинству, а неретко не могу ни самостално да располажу својом имовином, што чини њихов положај тежим и економски несамосталнијим. Зато с родног аспекта, спорни пропис може имати штетне последице по жене у руралним срединама које су пољопривреднице. Њима су, као двоструко маргинализованој групи, потребне мере подршке државе. Такође, иако је похвално што је Законом сада уређена ова врста накнаде која ранијим прописима није постојала за ову категорију осигураница, околност да им се омогућавају права као и осталим осигураницима не значи да та права не треба да им се пруже под једнаким условима као и другима. Указујемо и да је овим Законом оваква врста накнаде по први пут уређена и за осигуранице које се баве самосталном делатношћу, које обављају повремене и привремене послове, по основу уговора о делу и ауторских уговора али да су за њих, за разлику од пољопривредних осигураница, предвиђени једнаки начини обрачуна и услови стицања права на ове накнаде. Стога Законом прописани услов да се женама пољопривредницама обрачунава накнада по основу рођења и неге детета и посебне неге детета, на другачији начин и под другим условима у односу на осигуранице предвиђене у члану 17. став 1. нема оправдање и доводи до неједнаког третмана само због ове околности.

Овако постављен услов за стицање права на накнаду у директној је вези и са израчунавањем основице за остале накнаде, која је превиђена у члану 18. став 2. па се тако основица за остале накнаде по основу рођења и неге детета и посебне неге детета, утврђује сразмерно збиру месечних основица на који су плаћени доприноси за обавезно пензијско и инвалидско осигурање за последња 24 месеца који претходе дану рођења детета, док се код основица за лица предвиђена чланом 17. став 1. рачуна узимањем у обзир последњих 18 месеци који претходе првом месецу отпочињања одсуства због компликација у вези са одржавањем трудноће, или породиљског одсуства.

Због тога, Повереник сматра да је одредбе члана 17. став 2. и члана 18. став 2. Закона о финансијској подршци породици са децом, потребно ускладити са антидискриминационим прописима и чланом 21. Устава Републике Србије, јер ставља у неједнак положај жене које су пољопривреднице у односу на жене које су осигуране по другим основама из члана 17. став 1, што представља дискриминацију.

1.5. Одредбама члана 17. став 6. Закона, прописано је да право на накнаду осталих прихода по основу рођења и неге детета може остварити и отац детета уколико мајка није жива, напустила је дете или је из објективних разлога спречена да непосредно брине о детету. Повереник сматра да није јасно зашто отац детета може да оствари накнаду само под условима уколико мајка није жива, напустила је дете или је из објективних разлога спречена да непосредно брине о детету, односно да ли то значи да је у случају неге детета мајка титулар права и да је у наведеним случајевима нега о детету само њена обавеза. Имајући то у виду, Повереник за заштиту равноправности указује да за овакво прављење разлике између мушкараца и жена нема објективног и разумног оправдања. Приликом сагледавања проблема у вези са остваривањем права на накнаду осталих прихода по основу рођења и неге детета, Повереник за заштиту равноправности најпре констатује да се из назива ове финансијске подршке може закључити да је то накнада која је намењена околностима које се везују за дете, али да је формални титулар овог права мајка детета, док отац ово право може остварити само у изузетним случајевима, прописаним законом. У конкретном случају, евидентно је да не постоји сразмера између предузете мере и циља, с обзиром да ова мера у пракси очигледно доводи до стављања очева у неједнак положај. Наиме, упоређујући пар родитеља која су оба запослена и брину о детету, према законским могућностима само мајка детета ће моћи да оствари накнаду по основу рођења и неге детета, док отац детета неће имати ту могућност. Поред тога, дубљом анализом прописа може се утврдити да је законодавац, као формалног титулара, ставио родитеља који се непосредно стара о детету, из чега се може закључити да ова накнада није помоћ намењена мајци за ублажавање социо-економских промена насталих услед порођаја, нити је помоћ која је намењена родитељу/родитељима, већ је у питању подршка која је директно усмерена на дете које треба да има крајњу корист од ове законске мере. Томе у прилог говори и одредба члана 1. Закона о финансијској подршци породици са децом, којом је прописано да финансијска подршка обухвата побољшање услова за задовољавање основних потреба деце побољшања материјалног положаја породица са децом, породица са децом са сметњама у развоју и инвалидитетом и породица са децом без родитељског старања.

Поред тога, потребно је указати и да је овако постављена одредба у супротности са одредбом члана 94. став 5. и 6. Закона о раду „Службени гласник РС“, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13, 75/14, 13/17 и 113/17), према којој право на одсуство ради неге детета може користити и отац детета, а може га користити и у случају када мајка није у радном односу. Стога, указује се да отац има право на ово одсуство, али применом спорних одредаба Закона у том случају уколико би користио одсуство не би остварио право на накнаду за одсуство са рада ради неге детета.

Повереник за заштиту равноправности сматра да је потребно изменити одредбу члана 17. став 6. Закона о финансијској подршци породици са децом којом се ограничава право очевима да могу да остваре право на накнаду по основу рођења и неге детета само у ситуацији када је мајка умрла, напустила је дете или је из објективних разлога спречена да непосредно брине о детету, због тога што је супротна забрани дискриминације из члана 21. и равноправности родитеља из члана 65. Устава, јер ставља у неједнак положај очеве деце, што представља дискриминацију на основу пола.

Такође, указујемо да уколико је намера законодавца била да одредбом члана 17. Закона о финансијској подршци породици са децом, право на ову врсту накнаде првенствено да мајци детета због непосредне бриге о детету након рођења, у законом прописаном периоду од три месеца након рођења детета, због биолошких односно полних разлика, у тој ситуацији би давање првенства за накнаду са одсуства са рада евентуално било оправдано само у односу на део одсуства са рада по основу рођења детета. С тим у вези, сматрамо да би могла да се размотри могућност да се законом раздвоје ове две врсте накнаде, односно накнада за одсуство са рада по основу рођења детета чији би првенствени титулар била мајка детета (у том случају би се могло сматрати разумним ограничење предвиђено ставом 6. члана 17) и накнада за одсуство са рада ради неге детета коју би оба родитеља детета у потпуности могла да користе под једнаким законом прописаним условима.

1.6. Имајући у виду наведено, Повереник за заштиту равноправности предлаже Министарству за рад, запошљавање, борачка и социјална питања да уважи ову иницијативу и као овлашћени предлагач предложи Влади Републике Србије измену члана 17. став 2. и 6. и члана 18. став 2. Закона о финансијској подршци породици са децом („Службени гласник РС“, бр. 113/17), на начин да очеви деце и пољопривредне осигуранице не буду у неједнаком положају, а све у циљу усаглашавања са одредбама члана 21. и 65. Устава Републике Србије, члана 4. и 20. Закона о забрани дискриминације, члана 4. Закона о равноправности полова, као и одредбом члана 14. ратификоване Конвенције о елиминисању свих облика дискриминације жена.

[1] „Службени гласник РС”, број 22/2009

[2] „Службени гласник РС”, бр. 113/2017

[3] „Службени гласник РС“, број 22/2009

[4] „Сл. глaсник РС“, бр. 104/2009

[5] Службени лист СФРЈ – Међународни уговори, број 7/1987-30

[6] Закон о ратификацији Конвенције о елиминисању свих облика дискриминације жена, „Службени лист СФРЈ“ – Међународни уговори, број 11/81

[7] Усвојена на четвртој светској конференцији о женама 1995. године.

[8] Стратешки циљ В. 1. Платформе за акцију

ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ

Брaнкицa Jaнкoвић

Иницијатива за измену Закона о финансијској подршци породици са децом