бр. 07-00-583/2018-02 датум: 27.12.2018. године
МИШЉЕЊЕ
Мишљење је донето у поступку поводом притужбе коју је у име и уз сагласност H. A. M. из Ирака, коме је одобрен азил у Републици Србији, поднела организација Ц. З. П. Т. А, против ... У притужби је између осталог наведено да је … одбио да пружи телекомуникациону услугу и закључи postpaid претплатнички уговор о коришћењу услуга у јавној мобилној телекомуникационој мрежи … са H. A. M, с обзиром на његово лично својство избеглице, односно лица коме је одобрен азил у Републици Србији. У изјашњењу … је између осталог наведено да се из преписке која је приложена као доказ наводне дискриминације види да представница подносиоца притужбе убеђује запослену … да је лична карта држављана Републике Србије исто што и лична карта лица коме је одобрен азил, односно да H. A. M. има личну карту. Такође је наведено да је … приватна компанија која самостално доноси одлуке о закључивању било ког уговора, а у складу са слободом уговорања, као основним принципом облигационог и уговорног права. У току поступка, Повереник за заштиту равноправности је, применом правила о прерасподели терета доказивања, прописаном одредбом члана 45. став 2. Закона о забрани дискриминације, утврдио да … није пружио чињенице, нити доставио доказе на основу којих би се могло закључити да су постојали оправдани разлози за неједнако поступање према H. A. M. у односу на друга лица. Наиме, увидом у све достављене доказе, утврђено је да је једини разлог одбијања пружања услуге H. A. M. чињеница да се ради о лицу са статусом лица коме је одобрен азил, односно уточиште у Републици Србији, те је стога последица мера које је предузела компанија … довела до тога да је H. A. M. коме је одобрен азил у Републици Србији стављен у неповољнији положај у односу на остала стално насељена лица, без улажења у процену да ли испуњава услове за закључење уговора о претплатничком односу. Стога, Повереник је дао мишљење да, одбијањем да пружи услугу H. A. M. на основу његовог личног својства – статуса лица којем је одобрен азил, … повредио одредбе члана 8. у вези са чланом 17. став 1. Закона о забрани дискриминације. Повереник је овом мобилном оператеру препоручио да под једнаким условима, а на основу идентификационог документа H. A. M., који је издат као лицу коме је одобрено уточиште у Републици Србији, прими и размотри захтев за пружање телекомуникационе услуге, односно да H. A. M. омогући да у редовној процедури буде извршена његова појединачна процена као потенцијалног клијената компаније у складу са прописима и актима компаније.
- ТОК ПОСТУПКА
- Повереник за заштиту равноправности примио је 13. јула 2018. године притужбу, односно 27. септембра 2018. године допуну притужбе коју је организација Ц. З. П. Т. А. поднела у име и уз сагласност H. A. M, избеглице из Ирака, против ... У притужби и допуни притужбе је између осталог наведено:
– да је притужба поднета због дискриминације у области пружања услуга, зато што је … одбио да пружи телекомуникациону услугу и закључи postpaid претплатнички уговор о коришћењу услуга у јавној мобилној телекомуникационој мрежи … са H. A. M, с обзиром на његово лично својство лица коме је одобрен азил у Републици Србији, чиме је H. стављен у неповољнији положај у односу на друге странце који законито бораве у Републици Србији;
– да се М. Л, службеница Ц. З. П. Т. А, 12. децембра 2017. године, у присуству H. A. M, обратила оператеру .., на продајном месту у Улици … бр. …, како би H. закључио postpaid претплатнички уговор о коришћењу услуга у јавној мобилној телекомуникационој мрежи ..;
– да је том приликом H. презентовао своју личну карту за лице коме је одобрен азил бр. … и уверење о евиденционом броју за странце, које је издало Министарство унутрашњих послова Републике Србије, Канцеларија за азил;
– да је службеница … том приликом истакла да мора да провери са надређенима да ли избеглица може да закључи postpaid кориснички уговор за телекомуникационе услуге, те да их је након „телефонске провере код надређенихˮ обавестила да H. не може да закључи претплатнички уговор уколико нема важећу личну карту и пасош;
– да је службеница Ц. З. П. Т. А. покушала да објасни да H. има личну карту за лице коме је одобрен азил, издату од домаћих органа, која представља његову дозволу боравка и са којом остварује иста права као и домаћи држављани, а да пасош Ирака не поседује јер је избеглица;
– да их је службеница … потом упутила да се путем имејла обрате корисничком сервису … ради добијања образложења;
– да се потом Ц. З. П. Т. А. 9. јануара 2018. године путем имејла обратио корисничком сервису … питањем због чега је лицу којем је одобрен азил и којe поседује важећу личну карту за лице којем је одобрен азил ускраћено право да закључи postpaid кориснички уговор са … под истим условима као и другим стално настањеним странцима (само са личном картом), односно, због чега се од овог лица захтева да додатно приложи и пасош;
– да је на то питање … одговорио 16. јануара 2018. године крајње нејасно наводећи да страни држављани који имају пријављено пребивалиште у Републици Србији и лична документа издата од „наших“ институција, могу заснивати претплатнички однос за коришћење postpaid услуга без уговорне обавезе, под условом да боравак важи најмање још 6 месеци од тренутка активације, те да клијенту Ц. З. П. Т. А. не могу понудити заснивање претплатничког односа;
– да је, с обзиром на то да се ради о странцу који је у погледу боравка изједначен са стално настањеним странцима и који поседује лична документа издата од стране домаћих органа, Ц. З. П. Т. А. захтевао додатна појашњења;
– да је … доставио одговор у коме се наводи да страни држављани који имају пријављено пребивалиште у Републици Србији могу заснивати претплатнички однос без заснивања уговорне обавезе односно без могућности узимања телефона из понуде … или коришћења актуелне промоције, док лицима која поседују документа намењена „азилантимаˮ … није у могућности да понуди закључење било каквог претплатничког односа (ни са ни без уговорне обавезе);
– да се из наведеног јасно види да је … ставио H. A. M. у неравноправан положај у односу на друге странце који законито бораве у Републици Србији, с обзиром на његово лично својство избеглице односно лица коме је одобрен азил у Републици Србији, што је јасно и недвосмислено потврдио у имејл комуникацији, истакавши да са „азилантимаˮ неће закључити било какав претплатнички уговор;
– да је H. лице коме је признато уточиште у Републици Србији и који је у складу са одредбама Закона о азилу изједначен у погледу сталног настањења са стално настањеним странцима, те да поседује личну карту за лице коме је одобрен азил (са роком важења до 17. јула 2020. године), са пребивалиштем на адреси …;
– да је … прво одбио да са избеглицом, која има пријављено пребивалиште у Републици Србији и која поседује лична документа издата од стране државних органа Републике Србије, закључи postpaid претплатнички уговор за коришћење услуга у јавној мобилној телекомуникационој мрежи .., тражећи додатни документ (пасош), поред важеће личне карте, за који је могло да се претпостави да га H. не може прибавити будући да би то подразумевало обраћање држави порекла за коју је утврђено да прогони подносиоца, да би потом одбио закључење било каквих уговора са „азилантимаˮ за пружање јавних услуга мобилне телефоније (без обзира на поседовање пасоша);
– да је ... на овај начин дискриминисао H. A. M. по основу личног својства избеглице односно лица коме је одобрен азил у Републици Србији, те да му је ускратио своје телекомуникационе услуге које је дужан да пружи свим страним и домаћим држављанима, без прављења разлике по основу њихових личних својстава, чиме је повредио члан 17. Закона о забрани дискриминације.
1.2. Уз притужбу и допуну притужбе достављени су следећи докази: 1) сагласност H. A. M. од 10. јула 2018. године да Ц. З. П. Т. А. у његово име поднесе притужбу Поверенику за заштиту равноправности; 2) извештај са терена М. Л; 3) копија личне карте H. A. M. за лице коме је одобрен азил, регистарски бр. …, издата 17. јула 2015. године; 4) копија уверења … бр. … Републике Србије, Министарства унутрашњих послова, Дирекције полиције, Управе граничне полиције, Канцеларије за азил од 13. новембра 2017. године; 5) копија имејл преписке између О. Ђ, адвокаткиње из Ц. З. П. Т. А. и Т. Б. из корисничког сервиса … од 9, 16. и 19. јануара 2018. године.
1.3. Спроводећи поступак у циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, a у складу са чланом 35. став 4 и чланом 37. став 2 Закона о забрани дискриминације[1], Повереник је од D. T, директора .., затражио изјашњење о наводима и основаности притужбе.
1.4. У изјашњењу Д. Ч, заступника .., између осталог, наведено је:
– да у достављеној документацији не постоји ниједан доказ да је H. A. M. овластио било кога од запослених у Ц. З. П. Т. А, чији је заступник Р. Ђ, те да сматрају да то претходно треба утврдити;
– да је сагласност која је приложена сачињена на српском језику, а нема доказа да је потписана уз присуство судског тумача, нити има доказа да је H. упознат са садржином сагласности, те да сматрају да не представља пуномоћ, односно овлашћење за заступање у овом поступку. Наведени документ је неопходно прибавити пре прихватања притужбе у рад и достављања дописа … на изјашњење, те да од Повереника траже да прибаве пуномоћ и да га доставе … у копији;
– да се из дописа Повереника бр. 07-00-583/2018-02 од 6. новембра 2018. године и притужбе не види о каквој наводној дискриминацији се ради, те да је приложена преписка вођена путем имејла између радника корисничког сервиса … и адвоката О. Ђ, али да она сама по себи не може говорити о било каквој дискриминацији, а нема ниједног доказа о наводној дискриминацији било кога;
– да је … део мултинационалне …, која изричито забрањује било који вид дискриминације и никада је не врши, те да „сваку притужбу у наведеном смислу, а посебно паушалну као што је предметнаˮ, сматрају више него увредљивом;
– да, како се види из преписке која је приложена као доказ наводне дискриминације, О. Ђ, адвокат, убеђује запослену ... да је лична карта држављана Републике Србије исто што и лична карта лица коме је одобрен азил, односно да H. A. M. има личну карту;
– да и Повереник у свом допису наводи да у прилогу доставља личну карту H. A. M;
– да постављају питање како је могуће да на основу такве преписке било ко, а посебно Повереник, посумња у дискриминацију коју наводно врши компанија као што је ..;
– да постављају питање којим прописом Републике Србије је одређено да је лична карта исто што и лична карта лица коме је одобрен азил;
– да од Повереника траже да им доставе мишљење Министарства унутрашњих послова да „је то истоˮ и да је H. A. M. издата лична карта држављана Републике Србије и да му је дато држављанство Републике Србије;
– да је ... приватна компанија и да самостално доноси одлуке о закључивању било ког уговора, а у складу са слободом уговорања, као основним принципом облигационог и уговорног права, а да су процедуре за закључење уговора исте за све кориснике, те да је циљ ... као и сваког мобилног оператера да има што више задовољних корисника, па су тврдње из предметне притужбе чак и нелогичне;
– да од Повереника траже да пре било каквог даљег поступања наложи „подносиоцу притужбе да достави валидно пуномоћје H. A. M. издато Р. Ђ, који је потписник притужбе, као и доказ да је Р. Ђ. који је потписао притужбу адвокат, јер пружање правне помоћи у Републици Србији, а у складу са Уставом Републике Србије, могу вршити само адвокатиˮ.
1.5. У прилогу изјашњења достављено је пуномоћје којим ... овлашћује Д. Ч. да заступа ... и предузима све неопходне радње пред свим судовима, органима власти и трећим лицима.
- ЧИЊЕНИЧНО СТАЊЕ
2.1. У циљу утврђивања правно релевантних чињеница и околности, Повереник је у току поступка затражио изјаву М. Л. поводом сачињеног извештаја са терена и догађаја описаног у притужби. У изјави М. Л. од 29. новембра 2018. године, између осталог, наведено је:
– да је сачинила извештај са терена поводом одласка у пословницу ... са H. A. M, те да се догађај описан у извештају догодио 12. децембра 2017. године;
– да је са H. отишла у пословницу ... на адреси …, како би H. потписао postpaid кориснички уговор за телефонске услуге;
– да су том приликом приложили сву потребну документацију (фотокопију личне карте за лице коме је одобрен азил, уверење о евиденцијском броју странца), а службеница ... је рекла да мора да провери са надређенима;
– да је након провере путем телефона службеница ... рекла да уговор са H. не може бити склопљен, јер нема личну карту и пасош;
– да је објаснила да је H. лична карта важећа, да је издата од државног органа, да представља његову дозволу боравка и да њом остварује остварује иста права као и домаћи држављани својим личним картама, те да ирачки пасош не поседује јер је избеглица;
– да наведено „није вределоˮ, те је затражила контакт службе које може да им дâ објашњење;
– да су јој дали имејл који је проследила правницима у Ц. З. П. Т. А. ради предузимања даљих корака.
2.2. Увидом у сагласност од 10. јула 2018. године, коју је потписао H. A. M, утврђено је да је H. сагласан да невладина организација Ц. З. П. Т. А. из Б, у његово име, поднесе притужбу Поверенику за заштиту равноправности против .., због дискриминације у пружању јавних услуга и предузме све правне радње за које нађе да су у његовом најбољем интересу.
2.3. Увидом у личну карту за лице коме је одобрен азил утврђено је да овај документ гласи на име H. A. M, чија је адреса …, те да је издат од Републике Србије, Министарства унутрашњих послова, Канцеларије за азил. Наведени документ је издат 17. јула 2015. године, са роком важења до 17. јула 2020. године.
2.4. Увидом у уверење … бр. … Републике Србије, Министарства унутрашњих послова, Дирекције полиције, Управе граничне полиције, Канцеларије за азил од 13. новембра 2017. године, утврђено је да је H. A. M, држављанин Ирака, ималац личне карте за лице коме је одобрен азил бр. …, те лице које поседује евиденцијски број странца (ЕБЦ) ….
2.5. Увидом у копију имејла који је 9. јануара 2018. године О. Ђ, адвокаткиња из Ц. З. П. Т. А, упутила .., утврђено је да је том приликом навела: „Службеница наше организације је дана 12. децембра 2017. године, заједно са нашим клијентом, избеглицом из Ирака, којем је одобрен статус избеглице у Србији и који има личну карту за лица којима је одобрен азил у Србији, отишла на продајно место … у Улици …, …, а ради закључења postpaid корисничког уговора. Запослена у ... је том приликом истакла да мора да провери са надређенима да ли избеглица може да закључи postpaid кориснички уговор и након телефонског разговора је рекла да не може да закључи уговор уколико нема важећу личну карту и пасош. Службеница нас је даље упутила да се јавимо на имејл корисничком сервису ради добијања образложења. С обзиром да је наш клијент лице коме је одобрен азил и који има важећу личну карту за лица којима је одобрен азил, као и да је његов статус у Србији изједначен стално настањеном странцима, молимо Вас да нас обавестите због чега је нашем клијенту ускраћено право да закључи postpaid кориснички уговор са ... по истим условима као и други стално настањени странци, односно само са личном картом, већ се од њега захтева да додатно приложи и пасош.ˮ
2.6. Увидом у копију имејла који је 16. јануара 2018. године Т. Б. из корисничког сервиса ... упутила О. Ђ, утврђено је да је том приликом навела: „Заснивање претплатничког односа у трајању од 24 месеца доступно држављанима Републике Србије. Страни држављани који имају пријављено пребивалиште у Републици Србији, као и лична документа издата од стране наших институција, могу засновати претплатнички однос за коришћење postpaid услуга без уговорне обавезе, под условом да боравак важи најмање још 6 месеци од тренутка активације услуге. У складу са наведеним, на жалост нисмо у могућности да понудимо заснивање претплатничког односа.ˮ
2.7. Увидом у копију имејла који је 16. јануара 2018. године О.Ђ. упутила Т. Б, утврђено је да је том приликом навела: „Из Вашег имејла није ми јасно да ли страни држављани који имају пријављено пребивалиште у Републици Србији, као и лична документа издата од стране наших институција, могу засновати претплатнички однос за коришћење postpaid услуга под условом да боравак важи најмање још 6 месеци од тренутка активације услуге или не? Ви наводите да могу засновати претплатнички однос за коришћење postpaid услуга без уговорне обавезе, па ми није јасно како то мислите без уговорне обавезе? По ком онда основу плаћају свој postpaid рачун?“
2.8. Увидом у копију имејла који је 19. јануара 2018. године Т. Б. упутила О. Ђ, утврђено је да је том приликом навела: „Страним држављанима са пријављеним пребивалиштем у Србији је омогућено заснивање претплатничког односа без уговорне обавезе од 24 месеца односно без могућности узимања телефона из наше понуде или коришћења тренутно актуелних промоција. Лицима која поседују документа намењена азилантима нажалост нисмо у могућности да понудимо заснивање претплатничког односа, ни са ни без уговорне обавезе.ˮ
2.9. Увидом у Опште услове уговора о претплатничком и корисничком односу мобилне телекоминикационе мреже … утврђено је да је одредбама члана 4. између осталог прописано да ће претплатник, приликом подношења захтева за ступање у претплатнички однос, дати на увид ... и/или од ... овлашћеном лицу, своје идентификационе документе (лична карта или пасош). Одредбама члана 5.2. Општих услова прописано је да је ... овлашћен да одбије захтев (за ступање у претплатнички однос) уколико наступи један од следећих догађаја: а) ако је током претходних година ... или било који други пружалац телекомуникационих услуга раскинуо претплатнички однос са датим претплатником због кршења уговорних услова од стране претплатника, а нарочито оних који се односе на безбедност јавних телекомуникација и заштиту трећих лица; б) ако је пословна способност претплатника ограничена на било који начин, а није обезбеђена пуноважна сагласност и изјава о одговорности законског заступника; ц) ако постоје основи сумње да информације о идентитету претплатника као физичког лица, о његовој правној способности или о идентитету правног лица, његовој платежној способности и недостатка у овлашћењу или праву заступања, нису истините и тачне; д) ако је против претплатника покренут поступак стечаја, ликвидације или поравнања, или ако је претплатник постао несолвентан или презадужен; е) ако постоје основи сумње да претплатник или треће лице злоупотребљава или настоји да злоупотреби телекомуникационе услуге које пружа .., или ако омогући злоупотребу ових услуга трећим лицима, или ако је сам претплатник већ злоупотребио, прикрио или није пријавио преварне радње трећих лица; ф) ако претплатник није уплатио обезбеђење плаћања према захтеву ..; г) ако је претплатник користио или омогућио коришћење телекомуникационих уређаја или телекомуникационих услуга у сврхе које нису изричито предвиђене уговором; х) ако је претплатник примио или покушао да прими телекомуникационе услуге или уређаје од ... на противзаконит начин; и) уколико процењена кредитна способност претплатника или законског заступника указује на вероватну неспособност плаћања или на то да претплатник не испуњава обавезе према трећим лицима; ј) ако је претплатник остварио преко ... мреже било какав саобраћај противно члановима 7.6, 7.7. или 7.8. ових Општих услова.
- МОТИВИ И РАЗЛОЗИ ЗА ДОНОШЕЊЕ МИШЉЕЊА
3.1. Повереник за заштиту равноправности, приликом одлучивања у овом предмету, имао је у виду наводе из притужбе, изјашњења, достављене прилоге, као и релевантне правне прописе у области заштите од дискриминације.
Правни оквир
3.2. Повереник за заштиту равноправности је установљен Законом о забрани дискриминације као самосталан државни орган, независан у обављању послова утврђених законом.[2] Одредбама члана 33. Закона о забрани дискриминације прописана је надлежност Повереника за заштиту равноправности. Једна од основних надлежности Повереника јесте да прима и разматра притужбе због дискриминације, даје мишљења и препоруке у конкретним случајевима дискриминације и изриче законом утврђене мере. Поред тога, Повереник је овлашћен да предлаже поступак мирења, као и да покреће судске поступке за заштиту од дискриминације и подноси прекршајне пријаве због аката дискриминације прописаних антидискриминационим прописима. Повереник је, такође, овлашћен да упозорава јавност на најчешће, типичне и тешке случајеве дискриминације и да органима јавне власти препоручује мере за остваривање равноправности.[3]
3.3. Устав Републике Србије прописује да је забрањена дискриминација, непосредна или посредна, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета.[4]
3.4. Уставна забрана дискриминације ближе је разрађена Законом о забрани дискриминације, којим је дискриминација дефинисана као свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства), у односу на лица или групе као и чланове њихових породица, или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, а која се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу и чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима.[5] Одредбама члана 8. Закона о забрани дискриминације је прописано да повреда начела једнаких права и обавеза постоји ако се лицу или групи лица, због његовог односно њиховог личног својства, неоправдано ускраћују права и слободе или намећу обавезе које се у истој или сличној ситуацији не ускраћују или не намећу другом лицу или групи лица, ако су циљ или последица предузетих мера неоправдани, као и ако не постоји сразмера између предузетих мера и циља који се овим мерама остварује. Одредбама чл. 15-27. Закона о забрани дискриминације прописани су посебни случајеви дискриминације, па је тако чланом 17. став 1. прописано да дискриминација у пружању јавних услуга постоји ако правно или физичко лице, у оквиру своје делатности, односно занимања, на основу личног својства лица или групе лица, одбије пружање услуге, за пружање услуге тражи испуњење услова који се не траже од других лица или групе лица, односно ако у пружању услуга неоправдано омогући првенство другом лицу или групи.
3.5. Одредбама члана 35. став 3. Закона о забрани дискриминације прописано је да у име и уз сагласност лица чије је право повређено, притужбу (Поверенику) може поднети организација која се бави заштитом људских права или друго лице.
3.6. Законом о општем управном поступку прописано је да је у управном поступку у службеној употреби српски језик и ћириличко писмо, а латиничко писмо на начин утврђен законом.[6] Ако се поступак не води на језику странке или другог учесника у поступку, а они не разумеју српски језик, преводи им се, на њихов захтев, ток поступка и омогућава обавештавање на њиховом језику и писму, односно језику и писму који разумеју.[7] Одредбама члана 49. став 2. овог закона прописано је да се пуномоћје даје у писаном облику или усмено на записник. Ако посумња у истинитост пуномоћја, орган налаже странци да поднесе оверено пуномоћје.
3.7. Одредбама члана 4. тачка 10. Закона о електронским комуникацијама[8], између осталог, прописано је да је електронска комуникациона услуга која се по правилу пружа уз накнаду, а састоји се у целини или претежно од преноса сигнала у електронским комуникационим мрежама, укључујући телекомуникационе услуге.
- Законом о облигационим односима[9], одредбом члана 10. прописано је да су стране у облигационим односима слободне, у границама принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, да своје односе уреде по својој вољи.
3.9. Одредбом члана 5. тачка 24. Закона о заштити потрошача[10] одређене су услуге електронске комуникације као услуге од општег економског интереса, док према одредбама члана 83. овог закона, потрошачи имају права на уредно и непрекидно снабдевање услугама од општег економоског интереса, без дискриминације.
3.10. Закон о странцима[11] се не примењује на странце који: 1) су поднели захтев за добијање азила или којима је у Републици Србији одобрен азил или привремена заштита, ако законом није дугачије одређено; 2) по међународном праву уживају привилегије и имунитете у делу који је тим привилегијама и имунитетима искључен; 3) су стекли избеглички статус у смислу Закона о избеглицама.[12]
3.11. Одредбама члана 2. став 1. тачка 1. Закона о азилу и привременој заштити[13] прописано је да је азил право на боравак и заштиту које има странац којем је, одлуком надлежног органа, одобрено право на уточиште или супсидијарну заштиту. Одредбама тачке 7. става 1. истог члана прописано је да је право на уточиште право на боравак и заштиту које се даје избеглици на територији Републике Србије за кога надлежни орган утврди да оправдано страхује од прогона у држави порекла или држави уобичајеног боравишта.
3.12. Према одредбама члана 59. став 1. Закона о азилу и привременој заштити, лице којем је одобрено право на уточиште или супсидијарну заштиту има право на: 1) боравак; 2) смештај; 3) слободу кретања; 4) здравствену заштиту; 5) образовање; 6) приступ тржишту рада; 7) правну помоћ; 8) социјалну помоћ; 9) својину; 10) слободу вероисповести; 11) спајање породице; 12) исправе у складу са чланом 87. овог закона; 13) помоћ при интеграцији. Право на боравак у Републици Србији утврђује се решењем о одобреном праву на уточиште, односно о одобреној супсидијарној заштити, а доказује се личном картом за лице коме је одобрено право на азил.[14] Одредбама члана 87. овог закона прописано је да Министарство унутрашњих послова лицу које је регистровано у евиденцијама Министарства, лицу које је поднело захтев за азил и лицу којем је одобрено право на азил издаје следеће исправе: 1) потврду о регистрацији лица које је изразило намеру да поднесе захтев за азил; 2) личну карту за тражиоца азила; 3) личну карту за лице којем је одобрено право на уточиште; 4) личну карту за лице којем је одобрена супсидијарна заштита; 5) личну карту за лице којем је одобрена привремена заштита; 6) путну исправу за избеглице. Лицу којем је одобрено право на азил или привремена заштита у Републици Србији Канцеларија за азил издаје личну карту на прописаном обрасцу.[15]
Анализа навода из притужбе, изјашњења и достављених доказа са аспекта антидискриминационих прописа
3.13. Имајући у виду садржину притужбе, као и надлежност Повереника за заштиту равноправности, у конкретном случају задатак Повереника био је да испита да ли је .., одбијањем пружања услуге H. A. M. повредио одредбе Закона о забрани дискриминације. Другим речима, било је потребно утврдити да ли је ... одбио да пружи услугу H. A. M. искључиво због његовог личног својства – статуса лица којем је одобрен азил У Републици Србији.
3.14. У конкретном случају, према наводима притужбе и достављених доказа, H. A. M. и М. Л, службеница Ц. З. П. Т. А, 12. децембра 2017. године, су се обратили запосленима ... на продајном месту у … улици у …, ради закључења postpaid претплатничког уговора између ... и H. A. M, али у томе нису имали успеха и поред презентовања важећег индентификационог документa H. A. M. (личнe картe за лице коме је одобрен азил) и уверења којим се потврђује да је H. лице које поседује евиденцијски број странца. Запослени у пословници правног лица против којег је поднета притужба су након консултација са надређенима одбили да приступе закључењу уговора јер су тврдили да H. A. M. нема важећу личну карту и пасош, а током касније комуникације путем електронске поште Ц. З. П. Т. А. је обавештен да „лицима која поседују документа намењена „азилантима“ ... није у могућности да понуди заснивање претплатничког односа (ни са ни без уговорне обавезе)ˮ. Важно је указати да у свом изјашњењу ... није негирао ове чињеничне наводе.
3.16. Када је реч о наводима из изјашњења да је сагласност која је приложена уз притужбу сачињена на српском језику, а нема доказа да је потписана уз присуство судског тумача, нити има доказа да је H. упознат са садржином сагласности, те да сматрају да је адекватно пуномоћје неопходно прибавити пре прихватања притужбе у рад и достављања дописа ... на изјашњење, Повереник, најпре, подсећа да је одредбом члана 40. став 4. Закона о забрани дискриминације прописано да се на поступак пред Повереником сходно примењују одредбе закона којим се уређује општи управни поступак. Законом о општем управном поступку прописано је да је у управном поступку у службеној употреби српски језик и ћириличко писмо, а латиничко писмо на начин утврђен законом.[17] Ако се поступак не води на језику странке или другог учесника у поступку, а они не разумеју српски језик, преводи им се, на њихов захтев, ток поступка и омогућава обавештавање на њиховом језику и писму, односно језику и писму који разумеју.[18] Затим, одредбама члана 49. став 2. овог закона прописано је да се пуномоћје даје у писаном облику или усмено на записник. Ако посумња у истинитост пуномоћја, орган налаже странци да поднесе оверено пуномоћје. У складу са одредбама члана 59. став 2. Закона о азилу и привременој заштити лице којем је одобрено право на азил дужно је да поштује Устав, законе, друге прописе и опште акте Републике Србије, док је ставом 3. овог члана прописано да лице коме је одобрено право на азил је дужно да похађа часове српског језика и писма у Републици Србији. Имајући у виду да је уз притужбу организације која се бави заштитом људских права – Ц. З. П. Т. А, која је овлашћена да поднесе притужбу Поверенику за заштиту равноправности, приложена потписана сагласност H. A. M. за покретање поступка пред овим државним органом, те како је предмет поступка заштита његових права, имајући у виду дужину боравка у Републици Србији (2015. године му је издата лична карта у Републици Србији) а у смислу прописане обавезе из Закона о азилу и привременој заштити у погледу учења језика, Повереник није имао основа да посумња у истинитост приложеног пуномоћја, односно сагласности, те стога није затражио подношење овереног документа.
3.17. Применом правила о прерасподели терета доказивања из члана 45. Закона о забрани дискриминације, у конкретном случају, подносилац притужбе треба да учини вероватним да је ... извршио акт дискриминације, а уколико у томе успе, терет доказивања да услед тог акта није дошло до повреде начела једнаких права и обавеза лежи на ... Имајући у виду да је ... одбио да закључи уговор о претплатничком односу са H. A. M. и поред тога што је имао важећи идентификациони документ – личну карту за лице којем је одобрен азил/уточиште и уверење којим се потврђује да је H. лице које поседује евиденцијски број странца, као и да се представница .., у електронској комуникацији, децидно изјаснила „да лицима која имају документа намењена „азилантима“, … није у могућности да понуди заснивање претплатничког односа (ни са ни без уговорне обавезе)“, Повереник констатује да је акт дискриминације учињен вероватним, у смислу члана 45. став 2. Закона о забрани дискриминације, те стога терет доказивања да у овом случају није повређено начело једнакости сноси ... У складу са тим, Повереник је ценио да ли чињенице и докази које је ... понудио у свом изјашњењу пружају довољно основа за закључак да постоји објективно и разумно оправдање да се H. A. M. ускрати могућност закључења postapid претплатничког уговора. То подразумева испитивање: а) да ли је циљ, односно последица предузетих мера допуштен и оправдан и б) да ли се циљ могао постићи само прописаном мером, односно, да ли постоји сразмера између предузетих мера и циља који се тим мерама остварује.
3.18. С тим у вези, Повереник констатује да је неспорно да је компанија .., као и све друге компаније које пружају услуге корисницима, овлашћена да доноси интерне акте којима уређује своје пословање. Такође, компанија ... има право да, како је то у изјашњењу наведено, самостално доноси одлуке о закључивању било ког уговора, захтевајући при томе од својих клијената испуњење одређених услова. Ово право служи заштити капитала компаније и оно је, као такво, допуштено и оправдано. Такође, имајући у виду наводе из изјашњења, као и Опште услове уговора о претплатничком и корисничком односу мобилне телекоминикационе мреже .., у којима се наводи да лица која желе закључење претплатничког уговора треба да приложе своје идентификационе документе, Повереник за заштиту равноправности сматра оправданом потребу оператера да утврди идентитет потенцијалних корисника, те се и овај циљ компаније ... сматра допуштеним и оправданим.
3.19. С тим у вези, Повереник за заштиту равноправности ценио је навод из изјашњења да H. A. M, као лице које је хтело да закључи уговор, није имао личну карту и да се лична карта лица коме је одобрен азил не може сматрати личном картом. Повереник за заштиту равноправности констатује да је одредбом члана 1. стaв 1. и 2. Закона о личној карти[19] прописано да је лична карта јавна исправа којом грађани Републике Србије доказују идентитет, те да служи и као доказ о другим чињеницама које су у њој садржане. Имајући у виду да је право на издавање личне карте ограничено на држављане Републике Србије, члан 4. Закона о личној карти упућује да се издавање личне карте страним држављанима и лицима без држављанства који бораве на територији Републике Србије регулиште посебним законом. У складу са тим, примера ради, Закон о странцима прописује постојање личне карте за странца коме је одобрено стално настањење.[20] Овим законом је такође прописано да се Закон о странцима не примењује на странце који су поднели захтев за добијање азила или којима је у Републици Србији одобрен азил или привремена заштита[21]. С тим у вези, Законом о азилу и привременој заштити прописано је издавање личне карте за тражиоца азила, личне карте за лице коме је одобрено право на уточиште, личне карте за лице којем је одобрена супсидијарна заштита и личне карте за лице којем је одобрена привремена заштита[22]. На тај начин, креиран је читав спектар посебних врста личних докумената за све категорије лица која бораве на територији Републике Србије, а постојање свих ових идентификационих докумената је директно или индиректно предвиђено самим Законом о личној карти. Основна сврха личне карте је утврђивање идентитета њиховог имаоца и пружање информација о њима, те лична карта за лица којима је одобрено право на уточиште, иако се издаје само одређеној категорији лица, имајући у виду специфичност њиховог положаја у Републици Србији, несумњиво представља идентификациони документ лица којима је одобрено право на уточиште, а који им служи као исправа на основу које, између осталог, остварују различита права и обавезе. Важно је, при томе, имати на уму особености положаја лица којима је одобрен азил у Републици Србији. У складу са чланом 2. став 1. Закона о азилу и привременој заштити азил је право на боравак и супсидијарну заштиту. У складу са тачком 7. овог члана право на уточиште је право на боравак и заштиту које се даје избеглици на територији Републике Србије за кога надлежни орган утврди да оправдано страхује од прогона у држави порекла или држави уобичајеног боравишта. У складу са Конвенцијом о статусу избеглица, као и складу са Законом о азилу и привременој заштити лице коме је одобрено уточиште ужива посебну заштиту и читав спектар права која по свом обиму у појединим случајевима се изједначавају са правима држављана. Такође треба напоменути да је одредбом члана 68. Закона о азилу и привременој заштити, између осталог прописано да лице којем је одобрено право на азил има право на покретну и непокретну имовину под истим условима као и стално настањени странац у Републици Србији.
3.20. Имајући у виду све наведено, не постоји разумно објашњење за одлуку да лицу које има исправу подобну за утврђење личног идентитета не буде разматран захтев за закључење претплатничког уговора као и свим другим лицима стално настањеним у Републици Србији. И сами Општи услови уговора о претплатничком и корисничком односу мобилне телекоминикационе мреже … предвиђају да ће претплатник, приликом подношења захтева за ступање у претплатнички однос, дати на увид ... и/или од ... овлашћеном лицу, своје идентификационе документе (личну карту или пасош), те како је H. A. M. то учинио, остаје нејасно зашто мобилни оператер ... није наставио са поступком разматрања могућности за закључење уговора на исти начин како би то учинио са другим лицима која учине доступним своја идентификациона документа. То свакако аутоматски не значи и да би H. A. M. било и одобрено пружање тражене телекомуникационе услуге, али му, као и свим другим клијентима, мора бити доступна могућност да се размотри испуњеност свих објективних услова, прописаних Општим условима уговора о претплатничком и корисничком односу мобилне телекоминикационе мреже .., што би требало да се процењује у сваком конкретном случају и у односу на сваког појединачног клијента.
3.21. Приликом утврђивања допуштености и оправданости циља компаније ... не доводи се у питање право ове компаније да самостално доноси одлуке о закључивању уговора са потенцијалним клијентима. Наиме, одредбама члана 5.2. Општих услова прописано је да је ... овлашћен да одбије захтев (за ступање у претплатнички однос) уколико наступи један од следећих догађаја: а) ако је током претходних година ... или било који други пружалац телекомуникационих услуга раскинуо претплатнички однос са датим претплатником због кршења уговорних услова од стране претплатника, а нарочито оних који се односе на безбедност јавних телекомуникација и заштиту трећих лица; б) ако је пословна способност претплатника ограничена на било који начин, а није обезбеђена пуноважна сагласност и изјава о одговорности законског заступника; ц) ако постоје основи сумње да информације о идентитету претплатника као физичког лица, о његовој правној способности или о идентитету правног лица, његовој платежној способности и недостатка у овлашћењу или праву заступања, нису истините и тачне; д) ако је против претплатника покренут поступак стечаја, ликвидације или поравнања, или ако је претплатник постао несолвентан или презадужен; е) ако постоје основи сумње да претплатник или треће лице злоупотребљава или настоји да злоупотреби телекомуникационе услуге које пружа .., или ако омогући злоупотребу ових услуга трећим лицима, или ако је сам претплатник већ злоупотребио, прикрио или није пријавио преварне радње трећих лица; ф) ако претплатник није уплатио обезбеђење плаћања према захтеву ..; г) ако је претплатник користио или омогућио коришћење телекомуникационих уређаја или телекомуникационих услуга у сврхе које нису изричито предвиђене уговором; х) ако је претплатник примио или покушао да прими телекомуникационе услуге или уређаје од ... на противзаконит начин; и) уколико процењена кредитна способност претплатника или законског заступника указује на вероватну неспособност плаћања или на то да претплатник не испуњава обавезе према трећим лицима; ј) ако је претплатник остварио преко ... мреже било какав саобраћај противно члановима 7.6, 7.7. или 7.8. ових Општих услова. Међутим, из доказа достављених у овом поступку, може се закључити да компанија ... није утврђивала испуњеност ни једног од ових услова када је реч о H. A. M, већ је сазнавши за његов статус лица којем је одобрен азил, обавестила подносиоца притужбе да „лицима која поседују документа намењена „азилантима“ ... није у могућности да понуди заснивање претплатничког односа (ни са ни без уговорне обавезе)ˮ. Из наведеног се може закључити да је једини разлог одбијања пружања услуге чињеница да се ради о лицу са статусом азиланта, те стога Повереник констатује да је последица мера које је предузела компанија ... довела до тога да су лица којима је одобрен азил у Републици Србији стављена у неповољнији положај у односу на остала лица, без улажења у процену да ли испуњавају услове за закључење уговора о претплатничком односу.
3.22. Повереник истиче да је одредбом члана 17. став 1. Закона о забрани дискриминације прописано да дискриминација у пружању јавних услуга постоји ако правно или физичко лице, у оквиру своје делатности, односно занимања, на основу личног својства лица или групе лица, (неоправдано) одбије пружање услуге (…), док је одредбом члана 10. Закона о облигационим односима[23] прописано да су стране у облигационим односима слободне да своје односе уреде по својој вољи, али у границима принудних прописа (…). Из наведеног јасно произлази да одлуке мобилног оператера ни у ком случају не смеју довести до неоправданог неједнаког третмана клијената на основу било ког њиховог стварног или претпостављеног личног својства, већ се процена пружаоца услуге мора заснивати искључиво на упоредивим и објективним критеријумима везаним за сваког појединачног клијента.
3.23. Како одобрење азила подразумева читав спектар права[24] међу којима је и право лица да заснива радни однос и стиче имовину и приходе – што чак представља и пожељно понашање у циљу ефикасније интеграције појединаца у њихово ново окружење, и имајући у виду правило о прерасподели терета доказивања из члана 45. став 2. Закона о забрани дискриминације, Повереник констатује да ... није пружио чињенице нити доставио доказе на основу којих би се могло закључити да су постојали оправдани разлози за неједнако поступање према H. A. M. у односу на друга лица, већ је утврђено да је .., по аутоматизму, одбио да закључи postpaid претплатнички уговор са H. A. M. искључиво због његовог статуса лица којем је одобрен азил, имајући у виду да је у мејлу послатом подносиоцу притужбе, чија садржина није оспорена у изјашњењу, наведено да компанија ... не заснива никакав вид преплатничког односа са „азилантима“. Због тога, постављањем оваквог ограничења које се априори односи на сва лица којима је одобрено право на уточиште, а имајући у виду последицу које ово ограничење производи, Повереник је мишљења да је потребно да компанија ... спроведе процедуру процене сваког појединачног клијента, након што доставе идентификациона документа, укључујући личну карту за лице коме је одобрено право на уточиште, како би на основу објективних критеријума донела одлуку о евентуалном закључењу уговора о пружању телекомуникационих услуга. Стога, применом правила о препрасподели терета доказивања ... није доказао да његово поступање према H. A. M. има објективно и разумно оправдање, јер није доказао да је процењивао разматрао захтев H. A. M. као потенцијалног клијента, те на тај начин овакво поступање није оправдано ни с аспекта сврхе, ни с аспекта последице коју производи.
- МИШЉЕЊЕ
Одбијањем пружања услуге H. A. M. на основу његовог личног својства – статуса лица којем је одобрен азил у Републици Србији, … повредио је одредбе члана 8. у вези са чланом 17. став 1. Закона о забрани дискриминације.
- ПРЕПОРУКА
Повереник за заштиту равноправности препоручује … да под једнаким условима, а на основу идентификационог документа H. A. M, који је издат као лицу коме је одобрено уточиште у Републици Србији, прими и размотри захтев за пружање телекомуникационе услуге, односно да H. A. M. омогући да у редовној процедури буде извршена његова појединачна процена као потенцијалног клијената компаније у складу са прописима и актима компаније.
Потребно је да … обавести Повереника за заштиту равноправности о спровођењу ове препоруке у року од 30 дана од дана пријема мишљења са препоруком.
Сагласно члану 40. Закона о забрани дискриминације, уколико … не поступи по препоруци у року од 30 дана, биће донето решење о изрицању мере опомене, против којег није допуштена жалба, а за случај да ово решење не спроведе, Повереник за заштиту равноправности може о томе обавестити јавност преко средстава јавног информисања и на други погодан начин.
Против овог мишљења са препоруком није допуштена жалба нити било које друго правно средство, јер се њиме не одлучује о правима и обавезама правних субјеката.
[1] („Службени гласник РС“, бр. 22/09)
[2] Закон о забрани дискриминације („Службени гласник РСˮ, број 22/09), члан 1. став 2.
[3] Ibid., члан 33.
[4] Устав Републике Србије („Службени гласник РСˮ, број 98/06), члан 21.
[5] Закон о забрани дискриминације(„Службени гласник РСˮ, број 22/09), члан 2.
[6] Закон о општем управном поступку („Службени гласник РСˮ, број 18/16 и 95/18 – аутентично тумачење), члан 4. став 1.
[7] Ibid., члан 55. став 1.
[8] „Службени гласник РСˮ, број 44/10, 60/13 – одлука УС, 62/14 и 95/18 – др. закон
[9] „Службени лист СФРЈ“, број 29/78, 39/85, 45/89 – одлука УСЈ и 57/89, „Службени лист СРЈ“, број 31/93 и „Службени лист СЦГ“, број 1/03 – Уставна повеља
[10] „Службени гласник РСˮ, број 62/14, 6/16 – др. закон и 44/18 – др. закон
[11] „Службени гласник РСˮ, број 24/18
[12] Закон о странцима („Службени гласник РСˮ, број 24/18), члан 2. став 1.
[13] „Службени глaсник РС“, број 24/18
[14] Закон о азилу и привременој заштити („Службени глaсник РС“, број 24/18), члан 60. став 1.
[15] Ibid., члан 90. став 1.
[16] „Службени глaсник РС“, број 34/11
[17] Закон о општем управном поступку („Службени глaсник РС“, број 18/16 и 95/18 – аутентично тумачење), члан 4. став 1.
[18] Ibid., члан 55. став 1.
[19] „Службени гласник РСˮ, број 62/06 и 36/11
[20] Закон о странцима („Службени гласник РСˮ, број 24/18), члан 102.
[21] Ibid., члан 2.
[22] Закон о азилу и привременој заштити („Службени гласник РСˮ, број 24/18), члан 87.
[23] „Службени лист СФРЈˮ, број 29/78, 39/85, 45/89 – одлука УСЈ и 57/89, „Службени лист СРЈˮ, број 31/93 и „Службени лист СЦГˮ, број 1/03 – Уставна повеља
[24] Закон о азилу и привременој заштити („Службени гласник РСˮ, број 24/18), члан 59.
ПOВEРEНИЦA ЗA ЗAШTИTУ РAВНOПРAВНOСTИ
Брaнкицa Jaнкoвић
731-18 Ц.З.П.Т.А. против … због дискриминације на основу личног својства – статуса лица којем је одобрен азил у РС приликом пружања јавних услуга 
